EMENTA.TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. COMPENSAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TRIBUTO INDIRETO. TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO FINANCEIRO AO CONSUMIDOR FINAL. ART. 166, DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO NO TRIBUNAL A QUO NÃO SANADA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADUÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS LEGAIS AUSENTES NA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA Nº 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO.

22/10/2001 (23 anos atrás)

AGRESP 327245/SP ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL (2001/0054460-5) – Fonte DJ DATA:22/10/2001 PG:00277 – Relator(a) Min. JOSÉ DELGADO (1105) – Data da Decisão 11/09/2001 – Orgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA

(continuação da ementa)
1. Agravo Regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso
especial ofertado pela agravante.
2. Acórdão a quo que, por maioria de votos, julgou procedente pedido
declaratório formulado pela empresa autora para afastar a
exigibilidade da diferença de 1% decorrente do aumento da alíquota
do ICMS de 17% para 18%, afastando, contudo, o pleito de repetição
de indébito.
3. Ausência do necessário prequestionamento. Dispositivos legais
indicados como afrontados não abordados, em nenhum momento, no
âmbito do voto-condutor do aresto hostilizado.
4. Estabelece a Súmula nº 211/STJ: “Inadmissível recurso especial
quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos
declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.”
5. Não se conhece de recurso especial fincado no art. 105, III, “a”,
da CF/88, quando a alegada divergência não é devida e
convenientemente demonstrada, nos moldes em que exigida pelo
parágrafo único, do artigo 541, do CPC, c/c o art. 255 e seus §§, do
RISTJ.
6. A respeito da repercussão, a Primeira Seção do Superior Tribunal
de Justiça, em 10/11/1999, julgando os Embargos de Divergência nº
168469/SP, nos quais fui designado relator para o acórdão, pacificou
o posicionamento de que ela não pode ser exigida nos casos de
repetição ou compensação de contribuições, tributo considerado
direto, especialmente, quando a lei que impunha a sua cobrança foi
julgada inconstitucional.
7. Da mesma forma, a referida Seção desta Corte, em sede de embargos
de divergência, pacificou o entendimento para acolher a tese de que
o art. 66, da Lei nº 8.383/91, em sua interpretação sistêmica,
autoriza ao contribuinte efetuar, via autolançamento, compensação de
tributos pagos cuja exigência foi indevida ou inconstitucional.
8. Tributos que comportem, por sua natureza, transferência do
respectivo encargo financeiro são somente aqueles em relação aos
quais a própria lei estabeleça dita transferência.
9. Somente em casos assim aplica-se a regra do art. 166, do CTN,
pois a natureza, a que se reporta tal dispositivo, só pode ser a
jurídica, que é determinada pela lei correspondente e não por meras
circunstâncias econômicas que podem estar, ou não, presentes, sem
que se disponha de um critério seguro para saber quando se deu, e
quando não se deu, o repasse.
10. O art. 166, do CTN, contém referência clara ao fato de que deve
haver pelo intérprete sempre, em casos de repetição de indébito,
identificação se o tributo, por sua natureza, comporta a
transferência do respectivo encargo financeiro para terceiro ou não,
quando a lei, expressamente, não determina que o pagamento da exação
é feito por terceiro, como é o caso do ICMS e do IPI. A prova a ser
exigida na primeira situação deve ser aquela possível e que se
apresente bem clara, a fim de não se colaborar para o enriquecimento
ilícito do poder tributante. Nos casos em que a lei expressamente
determina que o terceiro assumiu o encargo, necessidade há, de modo
absoluto, que esse terceiro conceda autorização para a repetição.
11. O tributo examinado (ICMS) é de natureza indireta. Apresenta-se
com essa característica porque o contribuinte real é o consumidor da
mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa
(contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto
devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo
consumidor de seus produtos. Não assume, portanto, a carga
tributária resultante dessa incidência.
12. Em conseqüência, o fenômeno da substituição legal no cumprimento
da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito,
ocorre na exigência do pagamento do imposto do ICMS.
13. A repetição do indébito e a compensação do tributo questionado
não podem ser deferidas sem a exigência da repercussão.
14. Ilegitimidade ativa ad causam da empresa recorrente configurada.
15. Agravo regimental improvido.

Decisão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior
Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo
regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Francisco Falcão e Humberto Gomes de Barros votaram com o
Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro
Garcia Vieira.

Indexação Aguardando análise.
Fonte: STJ

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