INTEIRO TEOR. EMENTA. TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÕES DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.


RECURSO ESPECIAL Nº 220.606 – SP (1999/0056703-0)
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE : ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A – ELETROPAULO
ADVOGADO : LYCURGO LEITE NETO E OUTROS
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : CRISTINA MARGARETE WAGNER MASTROBUONO E OUTROS
RECORRIDO : VICENTE BOUCAS
ADVOGADO : ADRIANO MEDEIROS DA SILVA BORGES E OUTRO

1. A LC 87/96 estabeleceu que o ICMS integra a base de cálculo do próprio imposto incidente sobre o consumo de energia elétrica.

2. O STF entendeu não haver na previsão legislativa infringência ao princípio da não-cumulatividade (RE 212.209/RS)

3. Igual sistemática estava prevista no convênio 66/98, na Lei Estadual do RS nº 6.374/89 e no DL 406/68.

4. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça “Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-desempate do Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins, a Turma, por maioria, deu provimento a ambos os recursos, nos termos do voto da Sra. Ministra Eliana Calmon, que lavrará o acórdão. Vencidos os Srs. Ministros Relator e Franciulli Netto.”Votaram com a Sra. Ministra Eliana Calmon os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Paulo Gallotti.
O Sr. Ministro João Otávio de Noronha não proferiu voto, nos termos do Art. 162, Parágrafo 2º, do RISTJ.
Brasília-DF, 6 de dezembro de 2005(Data do Julgamento)

MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora

RECURSO ESPECIAL Nº 220.606 – SP (1999/0056703-0)

RECURSO ESPECIAL Nº 220.606 – SAO PAULO (1999/0056703-0)

E x p o s i ç ã o

Cuidam-se de recursos especiais interpostos por ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A – ELETROPAULO e pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fulcro, nas alíneas `a` e `c` do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendendo o autor, bem como a ELETROPAULO, partes legítimas e, acerca da base de cálculo do ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica, indevida a inclusão do ICMS em sua base de cálculo.
Assevera a ELETROPAULO que o aresto recorrido violou os artigos 34, parágrafos 8º e 9º, do ADCT, 267, VI, do Código de Processo Civil, 2º, parágrafo 7º, do Decreto-lei 406/68, 14, do Convênio ICM 66/88, 13, parágrafo 1º, inciso I, da Lei Complementar 87/96, além de divergir da interpretação dada por outros Tribunais (Tribunal de Justiça do Paraná, do Rio Grande do Sul, Minas Gerais e STJ).
Expende os seguintes argumentos:
“a) do ponto de visa passivo, parte legítima para a causa será aquela que, sendo julgada procedente ação, deverá ser negativamente afetada pela sentença, ou, se improcedente, deverá ser beneficiada por sua eficácia;
b) a recorrente, anteriormente, por força do art. 34, § 9º, do ADCT e, posteriormente, por força do Convênio ICM 66/88 e, atualmente, por força da Lei Complementar n.º 87/96, é contribuinte de direito do ICMS, caracterizando-se como sujeito passivo por substituição. Nessa condição é pessoa obrigada ao pagamento do imposto ao sujeito ativo da obrigação tributária, repassando o ônus do imposto incidente ao contribuinte de fato;
c) é fato inegável que a ré, ora recorrente, recolhe o ICMS, nas condições e forma que a legislação pertinente lhe determina, sendo o encargo financeiro arcado pelos consumidores da mercadoria energia elétrica e repassado à Fazenda do Estado. Portanto, julgado procedente ou não o pedido do autor, ora recorrido, a sentença não afetará negativamente ou beneficiará a recorrente;
d) sendo mera substituta tributária, obrigada a calcular o ICMS com base em legislação contestada, porém em vigor; sofrendo autuação da Fazenda Estadual caso não cumpra o cálculo e recolhimento do tributo na forma dos dispositivos guerreados, mas vigentes; reiterando que mero ofício judicial seria de pronto acatado, possibilitando-lhe conduta diversa; resta cristalina a indevida inclusão da recorrente na presente lide;
e) mero ofício judicial à recorrente seria, e é suficiente para as providências cabíveis. Assim, uma vez mais o autor, ora recorrido, apresenta-se carecedor da ação, desta feita por colocar no pólo passivo da relação jurídica processual pessoa ilegítima “ad causam”. O que leva a recorrente a requerer que este c. Superior Tribunal de Justiça se digne a acolher mais esta preliminar, reformando o v. Acórdão, colocando fim à lide, sem decidir o mérito, por carência da ação, nos termos do artigo 329 c/c o art. 267, VI, do Código de Processo Civil, ou, sucessivamente, excluir a recorrente do presente feito;
f) não há interesse de agir quando do sucesso ou insucesso da demanda não puder resultar vantagem ou benefício para a parte;
g) qualquer leitura do art. 34, §9º, ADCT, se feita em sua íntegra, revela, com clareza meridiana, o mote do legislador: estabelecer um substituto tributário e atribuir aos Estados Federados ou ao Distrito Federal, onde ocorra a última operação, o recolhimento do tributo. Como se vê, favoreceu-se os Estados onde estão localizados os consumidores, garantindo-lhes, na íntegra, o montante do tributo, excepcionando a regra geral para as operações interestaduais veiculada pelo art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal;
h) o ICMS, como todos os tributos considerados pela ciência econômica como “indiretos”, compõe os custos da mercadoria. Logo, o preço da operação final o inclui entre seus custos, constituindo o próprio tributo elemento da base de cálculo sobre a qual se aplica a alíquota prevista. Já se vê, assim, que, na sua essência, em que pese o louvável esforço de interpretação estampado no v. Acórdão ora recorrido, ao contrário do que se afirma, os dispositivos da Carta Maior só fazem por fundamentar o art. 33 da Lei Estadual n.º 6.374/89;
i) é irrecusável que o valor da operação, e não o valor da mercadoria, é que, realmente, constitui a base de cálculo do imposto. O valor da operação, nada mais é que o montante integral cobrado do adquirente da mercadoria energia elétrica, incluído no valor total como é óbvio, a parcela concernente ao imposto devido, porquanto, quando a lei estabelece que a base de cálculo do tributo é o valor da operação, ela não alude ao valor puro da mercadoria energia elétrica, expurgado o imposto, mas, ao contrário, ela está se referindo ao valor da operação já integrado pelo imposto devido, como sempre previu a legislação de regência desde há muito tempo, mesmo antes da entrada em vigor do novo sistema tributário nacional;
j) o valor referente ao ICMS não é acrescido ao valor da operação, uma vez que ele já está agregado ao valor da operação, servindo o destaque simplesmente para explicitar que do montante da operação determinada parcela corresponde ao tributo. Só isso, nada mais.”

O recurso da Fazenda do Estado de São Paulo aponta violação aos artigos 3º, 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, 2º, parágrafo 7º, do Decreto-lei 406/68, 14, do Convênio 66/88 e 13, parágrafo 1º, inciso I, da Lei Complementar 87/96, bem como divergência jurisprudencial com julgados deste STJ.
Aduz os seguintes argumentos:
“a) a relação tributária em questão se estabelece entre a Fazenda do Estado (sujeito ativo) e a concessionária de serviço público, escolhida pelo próprio legislador constituinte (art. 34, § 9º do ADCT) como o único sujeito passivo do imposto incidente sobre a comercialização de energia elétrica;
b) o autor é mero consumidor final da mercadoria (energia elétrica), não participando de nenhuma relação tributária. Sua situação é idêntica ao imenso universo de consumidores das mais variadas mercadorias, os quais, nessa condição, também não são partes de relações tributárias;
c) a sistemática de apuração do ICMS no método chamado “cálculo por dentro”, vem sendo adotada há mais de trinta anos em todos os Estados da Federação, por força de diretrizes constitucionais e de normas expressas das lei complementares, sem qualquer notícia de contestação válida;
d) como o método de apuração do fisco estadual se baseia primordialmente nos comandos legais contidos no artigo 14 do Convênio 66/88 e no artigo 2º, § 7º do Decreto-lei n.º 406/68, recepcionado pelo novo sistema tributário constitucional, e também na Lei Complementar n.º 87/96, artigo 13, § 1º, I, e em razão do princípio da estrita legalidade, tal decisão do Tribunal de Justiça acabou por negar vigência aos dispositivos legais mencionados, que norteiam a atividade tributária estadual.”

Houve interposição simultânea de recurso extraordinário para o STF pela ELETROPAULO e pela Fazenda do Estado de São Paulo.
Contra-razões por Vicente Bouças acostadas aos autos às fls. 321/330.
Os recurso especiais foram admitidos na origem, o da ELETROPAULO por ambas as alíneas, e o da Fazenda apenas quanto à alínea `a` do permissivo constitucional.
É a exposição.

RECURSO ESPECIAL Nº 220.606 – SAO PAULO (1999/0056703-0)

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. LEGITIMIDADE ATIVA PASSIVA. CONSUMIDOR FINAL E ELETROPAULO. BASE DE CÁLCULO.
Embora o consumidor de energia elétrica não seja diretamente o contribuinte de direito, é ele quem sofre o ônus tributário. Sendo assim, não há como não considerá-lo parte legítima para propor a ação visando a repetição dos valores indevidamente pagos.
Incumbindo à ELETROPAULO, na qualidade de substituta tributária (art. 34, § 9º, das Disposições Constitucionais Transitórias), calcular o valor do ICMS, cobrá-lo e repassá-lo mensalmente à Fazenda Pública Estadual, é inegável a sua legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda onde se discute a fórmula de cálculo do tributo.
A base de cálculo do ICMS, em se tratando de tarifa de energia elétrica, é o valor da operação. O ICMS deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final e o ICMS não integra o preço da tarifa, ou seja, não integra a base de cálculo.
Recursos a que se nega provimento.

V o t o

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (RELATORA): –

Inviável é o conhecimento dos presentes apelos extremos no que se refere à alínea `c` do permissivo constitucional porquanto os recorrentes não procederam à demonstração analítica da divergência nos termos exigidos pelo RISTJ.
Conheço os recursos especiais apenas quanto à alínea `a` do permissivo constitucional, porquanto vislumbro presentes seus pressupostos de admissibilidade.
No que concerne à preliminar argüida acerca da legitimidade ad causam do autor, cumpre apontar que esta Corte vem decidindo que embora o consumidor de energia elétrica não seja diretamente o contribuinte de direito, é ele quem sofre o ônus tributário. Sendo assim, não há como não considerá-lo parte legítima para propor a ação visando a repetição dos valores indevidamente pagos.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. ICMS SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROMOVER AÇÃO POSTULANDO EXONERAR-SE DO TRIBUTO. PRELIMINAR REJEITADA. EMBORA NÃO SEJA CONTRIBUINTE DE DIREITO, O CONSUMIDOR DE ENERGIA O E, INDIRETAMENTE, EIS QUE E ELE QUE SOFRE O ÔNUS TRIBUTÁRIO (ICMS) EMBUTIDO NO CONSUMO, TENDO LEGITIMO INTERESSE DE PROMOVER AÇÃO VISANDO EXIMIR-SE DA EXAÇÃO.
(…)
RECURSO A QUE SE NEGOU PROVIMENTO, INDISCREPANTEMENTE.” (REsp 48135/SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 19/09/1994) (negritado)

Ainda sobre a preliminar argüida, agora no que se refere à ilegitimidade ad causam passiva por parte da ELETROPAULO, é de se afastá-la, igualmente.
Incumbindo à ELETROPAULO, na qualidade de substituta tributária (art. 34, § 9º, das Disposições Constitucionais Transitórias), calcular o valor do ICMS, cobrá-lo e repassá-lo mensalmente à Fazenda Pública Estadual, é inegável a sua legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda onde se discute a fórmula de cálculo do tributo.
Nesse sentido, o ilustre Ministro Demócrito Reinaldo proferiu voto de vista no recurso especial 159.999/RS, assim consignando:

“(…)
Não vislumbro, também, maltrato ao art. 267, VI e 283 do CPC. Não vejo ilegitimidade ad causam – passiva ou ativa. A autora, como bem salientou o nobre Juiz de primeiro grau, é consumidora de energia elétrica e está sujeita ao pagamento da tarifa remuneratória à empresa CEEE, sendo, por isso, parte legítima para discutir a correção dos valores que vem desembolsando, por sofrer a repercussão patrimonial, em face da cobrança que lhe é feita pela ré. É a autora que sofre os ônus do pagamento a maior, com a alteração da base de cálculo da tarifa, sobre a qual incide a alíquota. Se é, pois, a autora que sofre o prejuízo, não se pode considerá-la como parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação.
De igual modo se diga em relação a CEEE, concessionária de serviço público de energia elétrica, e exige dos consumidores o preço da tarifa e o valor do tributo incidente, que, após, é repassado ao Estado, determina a sua legitimidade passiva para a causa.
(…)”

Ultrapassadas estas questões, passo à análise do mérito, que diz com a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo.
Verifica-se que o aresto recorrido decidiu a questão em consonância com o entendimento desta Corte.
Entende-se que a base de cálculo do ICMS, em se tratando de tarifa de energia elétrica, é o valor da operação. O ICMS deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final e o ICMS não integra o preço da tarifa, ou seja, não integra a base de cálculo.
Nesse sentido:

“ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – BASE DE CALCULO – TARIFA. O ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA DEVE SER CALCULADO SOBRE O PREÇO PRATICADO NA OPERAÇÃO FINAL E NÃO INTEGRA O PREÇO DA TARIFA. RECURSO IMPROVIDO.” (REsp 159.999/RS, rel. Min. Garcia Vieira, Primeira Turma, unanimidade, DJ de 03/08/98, página 00110).

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA.
1 – O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
2 – O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
3 – O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos.
4 – Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
5 – A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.
6 – A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.
7 – Recurso conhecido e provido por maioria.
8 – Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a “demanda reservada de potência”, sem ser considerado o total consumido.” (REsp 222810/MG, rel. Min. Milton Luiz Pereira, DJ 15/05/2000).

Forte em tais razões, nego provimento aos recursos especiais.
É o voto.
RECURSO ESPECIAL Nº 220.606 – SP (1999/0056703-0)

RELATÓRIO

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI NANCY ANDRIGHI:

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA

Número Registro: 1999/0056703-0 RESP 220606 / SP

PAUTA: 03/08/2000 JULGADO: 15/08/2000

Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidenta da Sessão
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON

Subprocurador(a)-Geral da República
Exmo(a). Sr(a). Dr(a). WAGNER DE CASTRO MATHIAS NETTO

Secretária
Bela BÁRDIA TUPY VIEIRA FONSECA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A – ELETROPAULO
ADVOGADO : PEDRO AUGUSTO DE FREITAS GORDILHO E OUTROS
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : CRISTINA MARGARETE WAGNER MASTROBUONO E OUTROS
RECORRIDO : VICENTE BOUCAS
ADVOGADO : ADRIANO MEDEIROS DA SILVA BORGES E OUTRO

ASSUNTO: TRIBUTÁRIO – IMPOSTO – SOBRE CIRC. DE MERC. E SERVIÇOS – ICMS

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Apos o voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi, negando provimento ao recurso, pediu vista a Sra. Ministra Eliana Calmon. Aguardam os Srs. Ministros Paulo Gallotti e Franciulli Netto.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.

O referido é verdade. Dou fé.

Brasília, 15 de agosto de 2000

BÁRDIA TUPY VIEIRA FONSECA
Secretária

RECURSO ESPECIAL Nº 220.606 – SP (1999/0056703-0)
RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE : ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A – ELETROPAULO
ADVOGADO : LYCURGO LEITE NETO E OUTROS
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : CRISTINA MARGARETE WAGNER MASTROBUONO E OUTROS
RECORRIDO : VICENTE BOUCAS
ADVOGADO : ADRIANO MEDEIROS DA SILVA BORGES E OUTRO

VOTO-VISTA

EXMO. SR. MINISTRO ELIANA CALMON:

I

Neste processo, em que é relatora a Ministra Nancy Andrighi, discute-se sobre a incidência do ICMS sobre as operações de fornecimento de energia elétrica. O acórdão do TJ/SP, em reforma à sentença de Primeiro Grau, consagra a tese de que, no fornecimento de energia elétrica, duas ordens de relação se formam: uma estabelecida entre o Estado e a concessionária e outra entre a concessionária e o consumidor, que aceita os serviços para ter o fornecimento de energia.
No âmbito desta segunda relação, discute o consumidor a forma de cálculo do ICMS, porque o montante do imposto integra a base de cálculo, constituindo o destaque em mera indicação. Assim, a base de cálculo do ICMS seria o montante da energia consumida e mais o imposto de 12% ou 25%. Teríamos, então: consumo – R$ 100,00; ICMS – R$ 12,00; Base de cálculo – R$ 112,00.
A forma pela qual as concessionárias estabelecem o cálculo do imposto questionado está na regra do art. 33 da Lei Estadual n. 6.374/1989, com redação idêntica à do art. 14 do convênio 66/1988 e do art. 2º, § 7º, do DL n. 406/1968. É o chamado “CÁLCULO POR DENTRO” ou “DEBAIXO PARA CIMA”.
Para o julgado, como está expresso no voto condutor do acórdão, há um grande equívoco na interpretação do art. 33 da Lei Estadual n. 6.374/1989, o qual não é inconstitucional, se bem aplicado, porque as contas de energia elétrica trazem descriminado o custo do fornecimento e o ICMS devido, que fica agregado ao total, com destaque, e não como integrante da base de cálculo.
Com este entendimento, a ação do consumidor, que fora julgada improcedente, sofreu reforma.
A ELETROPAULO interpôs recurso especial alegando:
1º) não ser parte na relação jurídica posta em juízo;
2º) absoluta legalidade no cálculo do ICMS, porque observadas as regras dos arts. 33 da Lei Estadual n. 6.374/1989; 2º, § 7º, do DL n. 406/1968; e 14 do Convênio ICM n. 66/1988, com força de lei complementar. Esta a legislação vigente à época, a qual antecede a LC n. 87/1996.
Concluiu a recorrente que o Tribunal:
1º) contrariou e negou vigência a dispositivo do Convênio ICM n. 66/1988; e
2º) divergiu da jurisprudência dos outros Tribunais.

Também houve recurso da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO que, diferentemente da ELETROPAULO, só ajuizou recurso especial, afirmando que o acórdão violou os artigos:
1º) 3º e 267 VI do CPC;
2º) 2º, § 7º do DL n. 406/1968;
3º) 14 do convênio 1966/1988; e
4º) 130, § 1º da LC n. 87/1996.

Entende que a legislação é de clareza meridiana quando estabelece que a base de cálculo do tributo é o valor da operação e não o valor da mercadoria. Daí ter sido fixada como base de cálculo, o preço praticado na operação final.
A previsão está no art. 34, § 9º do ADCT.
Também alega dissídio jurisprudencial.

II

A relatora, apoiando-se em precedentes da Corte, manteve o acórdão, negando provimento aos recursos.

III

Pedi vista para estudar mais de perto as teses jurídicas em debate, novas para mim, colacionei precedentes, e conclui que não é fácil o exame da tese que, resumidamente, é a seguinte: qual é a base de cálculo do ICM das operações de fornecimento de energia elétrica? Consumo mais imposto (por dentro) ou, diferentemente, só consumo?
Advirto que a ação foi ajuizada em abril de 1995.
O período em que se pleiteia a repetição retroage a julho de 1989. Vejamos.
Sob a égide da Lei Complementar n. 87/1996, o STF já tem entendimento, conforme decidido no RE n. 212.209/RS, sendo relator para acórdão o Ministro Nelson Jobim.
Segundo o julgado, ainda não publicado em sua integralidade, porque faltam os votos dos Ministros Ilmar Galvão e Moreira Alves, mas ocorrido em 23/06/1999, a Lei Complementar n. 87/1996, ao estabelecer que integra a base de cálculo do ICMS o montante do próprio imposto, vale dizer, a base de cálculo do ICMS corresponderá ao valor da operação ou prestação somado ao próprio tributo, não ofende o princípio constitucional da não-cumulatividade.
Com base nesse entendimento, o STF, por maioria, manteve acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que afastara a pretensão da empresa-contribuinte de excluir da base de cálculo do ICMS o próprio valor do tributo devido, sob a alegação de que tal cobrança ofendia os artigos 5º, XXII, 145, § 1º, 150, IV, e 155, todos da CF/1988.
Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, ao entendimento de que a Lei Complementar n. 87/1996, ao exigir que o contribuinte pague imposto sobre imposto a pagar, violou os princípios constitucionais da capacidade econômica do contribuinte, da razoabilidade, da não-cumulatividade e da legalidade (informativo do STF n. 154).
Este leading case ensejou posteriores julgamentos, como o do RE n. 209.393-9/SP, cujo relator foi o Ministro Moreira Alves, o qual assim resumiu a espécie:

ICMS.
– O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 212.209, decidiu pela constitucionalidade de a base de cálculo do ICMS corresponder ao valor da operação ou prestação somado ao próprio tributo, mantendo o acórdão recorrido que afastara as alegações de ofensa aos artigos 5º, XXII, 145, § 1º, 150, IV e 155, todos da Carta Magna. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.
Recurso extraordinário não conhecido.

Examinado o julgado, temos, na origem, ação declaratória de empresa contra a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que visou a declaração da ilegalidade do recolhimento do ICMS por dentro, ou seja, integrando o montante da sua base de cálculo, sistemática estabelecida pela Lei Estadual n. 6.374/1989 e Convênio 66/1988.
A referência que faço é para dizer que os dispositivos legais questionados no precedente foram os mesmos impugnados na decisão sub judice, com a única exceção da Lei Complementar n. 87/1996 porque, nestes autos, ainda estava o ICMS regulamentado pelo vetusto DL n. 406/68.
A referência tem valia no seguimento da questão, porque a previsão legal do cálculo do ICMS, quer pelo DL n. 406/1968, quer pela L.C. n. 87/1996, é a mesma.
Assim, temos a posição constitucional da querela, para a qual é de absoluta constitucionalidade a sistemática do ICMS por dentro.
E isto porque a Corte Maior, quanto ao Convênio ICM 66/1988, entendeu que o mesmo, enquanto instrumento normativo, embora provisório, em matéria de ICMS, qualifica-se, nos termos do art. 34, § 8º do ADCT/1988, como sucedâneo constitucional da lei complementar exigida pelo art. 146, III, “a”, da Carta Política.
Este entendimento foi colhido do RE n. 176.890/SP, rel. Ministro Celso de Melo, julgado em 20/05/1995.
Memorizei o encaminhamento dado pelo STF, quanto ao Convênio 66/1988 e à Lei Estadual n. 6.374/1989 em estudo que fiz sobre ICMS, mas em outro setor (fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias), o que também levou-me a pedir vista nestes autos.
Vista a questão sob o prisma constitucional, vejamos a jurisprudência desta Corte.
A relatora trouxe a lume, no seu judicioso voto, dois precedentes. Um relatado pelo Ministro Demócrito Reinaldo, no REsp n. 48.135/SP, datado de 19/09/1994, e outro no REsp n. 222.810/MG, relatado pelo Ministro Milton Luiz Pereira, em 15/05/2000.
O último precedente, data venia, não se adequa à hipótese, porque trata da incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantia de demanda reservada de potência, ou seja, compra ou fornecimento futuro de energia elétrica, não caracterizada como circulação de mercadoria.
Colacionei dois precedentes, ambos relatados pelo Ministro Garcia Vieira, nos REsp`s ns. 159.999/RS e 251.326, de maio de 1998 e de junho deste ano, em que o entendimento é o de que o ICMS sobre energia elétrica deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final E NÃO INTEGRA O PREÇO DA TARIFA.
Mas, em sentido contrário, pronunciou-se o Ministro José Delgado no REsp n. 86.653/SP, julgado em 18/04/1996, assim ementado:
ICMS. BASE DE CÁLCULO: É O VALOR DA OPERAÇÃO DE QUE DECORRE A SAÍDA DA MERCADORIA.
1 – A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria, valor esse que representa “O universo monetário tributado, ainda que incluso a carga fiscal que onera o preço de mercadoria posta à disposição comercial.”
2 – Aplicação e interpretação do DL n. 406/68, art. 2º, item I, e do DL n. 05/75.
3 – Recurso conhecido e improvido.

Também o Ministro Ari Pargendler manifestou-se no mesmo sentido do Ministro José Delgado, na oportunidade em que confirmou o seu voto nos Embargos de Declaração em AGA n. 98.051/SP e que recebeu a ementa seguinte:

TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria (DL 406/68, art. 2º, I), sem que dele seja excluído o valor desse tributo (DL, art. 2º, 7º). Embargos de declaração rejeitados.

IV

Temos posições divergentes sobre o tema, não se tendo pronunciamento da Seção.
O motivo pelo qual faço esta síntese, que em princípio poderia ser considerada de absoluta impertinência, pois este é um Tribunal cujo primado constitucional atribui-lhe a tarefa de interpretar o direito infraconstitucional, tendo de guardar, em conseqüência, coerência com os seus precedentes, deve-se a uma só preocupação: a revisão do entendimento pelo STF, eis que há em pendência recurso extraordinário e, segundo minha ótica, a matéria é de índole constitucional, sem dúvida alguma.
Aliás, o Ministro Demócrito Reinaldo, com o costumeiro cuidado retratado nos precedentes que deixou nesta Corte, e que confirmam a cada dia a sua coerente posição de magistrado, no julgamento do REsp n. 87.321/SP, em 14/04/1998, não conheceu do recurso especial, por entender que a matéria era de índole constitucional. O relator foi seguido por todos os componentes da Primeira Turma, ficando assim ementado o julgado:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. DECISÃO EMBASADA EM NORMAS CONSTITUCIONAIS E DE LEI LOCAL. NÃO CONHECIMENTO.
Não padece de nulidade (art. 458 do CPC) o acórdão que, além de adotar as conclusões da sentença apelada, examina as questões jurídicas submetidas a deslinde, justificando as suas conclusões e interpretando os textos da lei e da c. federal aplicáveis a espécie.
O dissenso pretoriano que configura a divergência e o resultante de dissonância de teses jurídicas, mediante a interpretação do mesmo preceito de lei federal. julgados que interpretam regras constitucionais são despiciendos de valoração para ensejar o conflito e justificar o conhecimento do especial.
Consoante dispõe a lei (Del 406/68, art. 2., par. 7. e convênio 66/88, art. 14) o montante do imposto (ICMS) integra a sua própria base de cálculo.
A exclusão do montante do ICMS de sua base de calculo importaria na declaração de inconstitucionalidade de lei ordinária e do convênio 66/88 (art. 14), o que e impossível no âmbito do especial.
Recurso não conhecido. decisão unanime.

À época, ainda não se sabia como seria julgada a questão, diferentemente hoje, se tem certeza: o STF considerou constitucional a inclusão do ICMS na sua base de cálculo.
E porque é constitucional o tema em apreciação? Porque para examinar-se o Convênio n. 66/1988 e interpretar o mesmo em sintonia com o DL n. 406/1968, tem-se, obrigatoriamente, de fazer remissão ao art. 34, § 2º, do ADCT.
Resumidamente, temos:
o Convênio 66/1988, de forma expressa determinou que se incluísse o ICMS na sua base de cálculo (art. 14);
o Convênio deu ensejo à Lei Estadual n. 6.374/89, que contém igual disposição, ou seja, o previsto no art. 33:
o montante do imposto integra sua própria base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

c) o DL n. 406/1968, da mesma forma, no artigo 2º, § 7º, previu:
o montante do Imposto de Circulação de Mercadorias integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

Entretanto, no artigo 3º do mesmo, encontra-se a seguinte disposição:
O imposto sobre circulação de mercadorias é não-cumulativo, abatendo-se em cada operação o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou por outro Estado.

d) posteriormente, a LC n. 87/1996 repetiu o disposto no artigo 2º, § 7º, ou seja, que integra a base de cálculo do ICMS o montante do próprio imposto.
e) tudo ficou na dependência da interpretação do art. 34, § 9º do ADCT, que estabeleceu que a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica seria o preço praticado na operação final.

Ora, no momento em que temos do STF o entendimento de que o Convênio 66/1988 tem valor de lei complementar, fica claro que deve ser aplicada a Lei Estadual n. 6.374/1989, a qual se pautou no Convênio n. 66/1988.

V

Diante desta colocação, contorno o aspecto constitucional enfocado com proficiência pelo Ministro Demócrito Reinaldo, no precedente já referido e, avançando na interpretação infraconstitucional, concluo que a posição divergente desta Corte não está em simetria com a Corte Maior, o que faz realçar as posições dos Ministros José Delgado e Ari Pargendler, em precedentes já citados.
Em conclusão, dou provimento aos recursos, por entender que o acórdão vulnerou o art. 14 do Convênio ICM n. 66/1988 (Lei Complementar) e o art. 2º, § 7º do DL n. 406/88.
Com o provimento do recurso, fica julgada improcedente a ação, invertendo-se a sucumbência, a qual deverá ser rateada em proporções iguais às recorrentes, no que toca aos honorários.
É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA

Número Registro: 1999/0056703-0 RESP 220606 / SP

PAUTA: 03/08/2000 JULGADO: 05/09/2000

Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidenta da Sessão
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARAES MORAES FILHO

Secretária
Bela BARDIA TUPY VIEIRA FONSECA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ELETRICIDADE DE SAO PAULO S/A – ELETROPAULO
ADVOGADO : PEDRO AUGUSTO DE FREITAS GORDILHO E OUTROS
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SAO PAULO
ADVOGADO : CRISTINA MARGARETE WAGNER MASTROBUONO E OUTROS
RECORRIDO : VICENTE BOUCAS
ADVOGADO : ADRIANO MEDEIROS DA SILVA BORGES E OUTRO

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo-se no julgamento, apos o voto-vista da Sra. Ministra Eliana Calmon, dando provimento aos recursos, pediu vista oSr. Ministro Paulo Gallotti. Aguarda o Sr. Ministro Franciulli Netto.
Nao participou do julgamento o Sr. Ministro Francisco Pe╬anha Martins.
Nao participou, nesta assentada, a Sra. Ministra Nancy Andrighi.

O referido é verdade. Dou fé.

Brasília, 05 de setembro de 2000

BARDIA TUPY VIEIRA FONSECA
Secretária

RECURSO ESPECIAL Nº 220.606 – SP (1999/0056703-0)
VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO PAULO GALLOTTI: Discute-se nos presentes autos a base de cálculo do ICMS nas operações de fornecimento de energia elétrica.

A Ministra Nancy Andrighi, relatora do feito, negou provimento aos recursos especiais, interpostos pela Eletricidade de São Paulo S/A – Eletropaulo e pela Fazenda do Estado de São Paulo, por entender que o ICMS deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final, não integrando o respectivo valor do tributo a sua base de cálculo.

A Ministra Eliana Calmon, após pedido de vista e apoiada em precedentes desta Corte e também do STF, votou dando provimento aos recursos.

Pedi vista para melhor exame.

Acompanho a divergência inaugurada pela Ministra Eliana Calmon, vez que, consoante por ela ressaltado, a matéria encontra-se resolvida no âmbito da Suprema Corte, que teve como constitucional calcular-se o quantum devido a título de ICMS considerando o valor da operação somado ao do próprio tributo.

Neste sentido:

“O Plenário desta Corte, ao julgar o RE nº 212.209, decidiu pela constitucionalidade de a base de cálculo do ICMS corresponder ao valor da operação ou prestação somado ao próprio tributo, mantendo o acórdão recorrido que afastara as alegações de ofensa aos artigos 5o, XXII, § 1o, 150, IV, e 155, todos da Carta Magna.
Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.
Recurso extraordinário não conhecido.”
(RE nº 209.393-9/SP, Relator o Ministro MOREIRA ALVES, DJU de 9/6/00)

Ante o exposto, dou provimento aos recursos.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 1999/0056703-0 RESP 220606 / SP

Números Origem: 159115 1591198 46195

PAUTA: 03/08/2000 JULGADO: 03/05/2001

Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARÃES MORAIS FILHO

Secretária
Bela BÁRDIA TUPY VIEIRA FONSECA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A – ELETROPAULO
ADVOGADO : LYCURGO LEITE NETO E OUTROS
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : CRISTINA MARGARETE WAGNER MASTROBUONO E OUTROS
RECORRIDO : VICENTE BOUCAS
ADVOGADO : ADRIANO MEDEIROS DA SILVA BORGES E OUTRO

ASSUNTO: TRIBUTÁRIO – IMPOSTO – SOBRE CIRC. DE MERC. E SERVIÇOS – ICMS

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“Após o voto-vista do Sr. Ministro Paulo Gallotti, acompanhando a Sra. Ministra Eliana Calmon, no sentido de dar provimento aos recursos, pediu vista o Sr. Ministro Franciulli Netto. ”
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Castro Filho e Francisco Peçanha Martins.
Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Castro Filho.

O referido é verdade. Dou fé.

Brasília, 03 de maio de 2001

BÁRDIA TUPY VIEIRA FONSECA
Secretária

RECURSO ESPECIAL Nº 220.606 – SP (1999/0056703-0)
EMENTA

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS). ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. INTEGRAÇÃO À BASE DE CÁLCULO. DECRETO-LEI N. 406/68 E CONVÊNIO 66/88. ARTIGO 34, § 9º, DO ADCT. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. A BASE DE CÁLCULO É O VALOR DA OPERAÇÃO.

O v. acórdão proferido pelo egrégio Tribunal a quo decidiu a questão no âmbito infraconstitucional, notadamente à luz da Lei Estadual n. 6374/89, cujas disposições equivalem às do Decreto-lei n. 406/68 e ao Convênio 66/88.

Deve prevalecer o entendimento segundo o qual a análise da aplicação de uma lei federal não é incompatível com o exame de questões constitucionais subjacentes ou adjacentes. A competência somente seria deslocada para a Máxima Corte se a v. decisão recorrida tivesse julgado o feito única e exclusivamente sob o prisma constitucional. Aqui não houve negação direta ou indireta de qualquer dispositivo abrigado na Carta Política de 1988.

A base de cálculo, elemento de indiscutível importância para a configuração do tributo, há de guardar coerência com o fato gerador.

“O que a lei nacional quis estabelecer é que a base de cálculo se integra com o imposto, vale dizer, que o preço da operação, que está registrado no efeito fiscal, inclui o valor tributário que dele não se dissocia para uma cobrança, por exemplo, do valor da operação e mais do valor destacado do imposto e nem se pode diminuir o ICM, porque se considera nesse preço o valor da mercadoria mais o tributo” (cf. Flávio Fanucchi, in “Curso de Direito Tributário. Brasileiro”, 4ª ed., editora Resenha Tributária, 1986, vol. II, p. 155).

“O valor decorrente da forma de cálculo merecedora de glosa mostra-se como um verdadeiro adicional de ICMS, no que parte o Estado para consideração de base de cálculo já integrado de uma percentagem do próprio tributo. À evidência, atua o fisco cobrando imposto sobre imposto a pagar, desconhecendo a regra que remete à capacidade econômica do contribuinte, já que este nada aufere, nada alcança, a ponto de ensejar a tributação” (cf. o voto-vencido proferido por Sua Excelência o Ministro Marco Aurélio no RE 212.636/SP).

Recurso a que se nega provimento, nos termos do voto da ilustre Ministra Nancy Andrighi.

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCIULLI NETTO:

Trata-se de recursos especiais, interpostos por Eletricidade de São Paulo S/A – Eletropaulo e pela Fazenda do Estado de São Paulo, ambos fundados no artigo 105, inciso III, letras “a” e “c” da Constituição Federal, contra acórdão que, considerando autor e rés partes legítimas, entendeu indevida a inclusão do ICMS na própria base de cálculo do tributo.

Iniciado o julgamento, houve por bem a ilustre Ministra Nancy Andrighi, sorteada relatora, não conhecer do recurso, esclarecendo, sobre as preliminares argüidas que “embora o consumidor de energia elétrica não seja diretamente o contribuinte de direito, é ele quem sofre o ônus tributário. Sendo assim, não há como não considerá-lo parte legítima para propor a ação visando a repetição dos valores indevidamente pagos”, bem como que, “incumbindo à ELETROPAULO, na qualidade de substituta tributária (art. 34, § 9º, das Disposições Constitucionais Transitórias), calcular o valor do ICMS, cobrá-lo e repassá-lo mensalmente à Fazenda Púbica Estadual, é inegável a sua legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda onde se discute a fórmula de cálculo do tributo”.

Ao examinar o mérito da questão, considerou Sua Excelência, com base em precedentes desta egrégia Corte, que o ICMS não integra a base de cálculo do próprio ICMS.

Desse entendimento, divergiram os Senhores Ministros Eliana Calmon e Paulo Gallotti, ao fundamento de que a questão já se encontraria dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido da constitucionalidade da base de cálculo do ICMS, considerando-se o valor da operação como o valor da prestação somado ao valor do próprio tributo.

Inicialmente, merece ficar registrado, sobretudo após o julgamento pela egrégia Primeira Seção do REsp 144.036/GO, em 26.9.2001, – em que este signatário restou vencido por entender a maioria se tratar de matéria de índole constitucional -, que o v. acórdão proferido pelo egrégio Tribunal a quo decidiu a questão no âmbito infraconstitucional, notadamente à luz da Lei Estadual n. 6374/89, cujas disposições eqüivalem às do Decreto-lei n. 406/68 e ao Convênio 66/88.

Deve prevalecer o entendimento segundo o qual a análise da aplicação de uma lei federal não é incompatível com o exame de questões constitucionais subjacentes ou adjacentes. A competência somente seria deslocada para a Máxima Corte se a v. decisão recorrida tivesse julgado o feito única e exclusivamente sob o prisma constitucional. Aqui não houve negação direta ou indireta de qualquer dispositivo abrigado na Carta Política de 1988.

Colocada essa premissa, lembrou o ilustre Ministro Celso de Mello, emérito constitucionalista:

“Afigura-se-me inteiramente procedente, neste ponto, a afirmação do eminente Ministro Franciulli Netto, do Superior Tribunal de Justiça (DJU 11/4/00, seção 1, p. 193), para quem `uma coisa é haver infringência à Constituição da República, a princípio nela consagrado, outra coisa é aferir se foi aplicado o direito segundo a lei federal vigente`, especialmente quando `a questão pode e deve ser conhecida, unicamente, sob o prisma estrito da legislação federal…`” (cf. r. voto proferido no julgamento do RE 226.855-7/RS, fl. 1029).

Em síntese, a questão merece ser conhecida unicamente pelo prisma estrito da legislação federal.

Este signatário, porém, curva-se ao entendimento da colenda Primeira Seção, de acordo com o julgamento retromencionado, com a ressalva do seu posicionamento.

Caso ultrapassada a preliminar, impõe-se o atento exame da matéria discutida no presente recurso especial.

Preceituam os dispositivos apontados como violados que “o montante do imposto integra a sua própria base de cálculo, constituindo respectivo destaque mera indicação para fins de controle”.
A interpretação dessa regra, porém, deve ter em vista que a base de cálculo, elemento de indiscutível importância para a configuração do tributo, há de guardar coerência com o fato gerador e tem por finalidade “dimensionar a intensidade do comportamento inserto no núcleo do fato jurídico, para que, combinando-se à alíquota, seja determinado o valor da prestação pecuniária” (cf. Paulo de Barros Carvalho, in “Curso de Direito Tributário”, 2ª ed., Ed. Saraiva, p. 201).

Nesse sentido, é a lição de Roque Antônio Carrazza, para quem “se o tributo é sobre a renda, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida de renda (v.g., a renda líqüida); se o tributo é sobre a propriedade, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida da propriedade (v.g, o valor venal da propriedade); se o tributo é sobre serviços, sua base de cálculo deverá, necessariamente, levar em conta uma medida dos serviços (v.g., o valor dos serviços prestados), e assim por diante”, motivo pelo qual “o legislador, ao definir a base de cálculo dos tributos – inclusive o ICMS -, não pode manejar grandezas alheias ao aspecto material da hipótese de incidência dos mesmos. Antes, deve existir uma conexão, uma relação de causa e efeito, entre a hipótese de incidência tributária e a base de cálculo `in abstracto`, que permitirá apurar quanto exatamente o contribuinte deverá recolher (quantum debeatur) aos cofres públicos a título de tributo, após a ocorrência do fato imponível.” (cf. “ICMS”, 3ª ed., Ed. Malheiros, p. 115).

Dessa forma, atento à sistemática do ICMS, esclarece Fábio Fanucchi, que “o montante do imposto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo aqui estabelecida, constituindo o respectivo destaque simples indicação para fins de controle. Esta parece ser das ordens legais relativas ao ICM, aquela que suscita maiores problemas de entendimento. O que a lei nacional quis estabelecer é que a base de cálculo se integra com o imposto, vale dizer, que o preço da operação, que está registrado no efeito fiscal, inclui o valor tributário que dele não se dissocia para uma cobrança, por exemplo, do valor da operação e mais do valor destacado do imposto e nem se pode diminuir o ICM, porque se considera nesse preço o valor da mercadoria mais o tributo” (in “Curso de Direito Tributário Brasileiro”, 4ª edição, editora Resenha Tributária, 1986, vol. II, p. 155).

Não há, assim, reparo ao v. acórdão recorrido, o qual acatou a melhor exegese do comando legal ora em comento, pois, como bem ressaltado no voto condutor, verbis:

“Os chamados `cálculo por dentro` ou `de baixo para cima` constituem em um verdadeiro malabarismo matemático, que outro resultado não tem que o de aumentar, sem previsão legal, mais ainda contrariando a previsão legal existente, as alíquotas que têm de ser observadas.

Não há, com efeito, justificativa alguma para que, ao valor do fornecimento, se adicione o ICMS devido, para em seguida aplicarem-se ao total as alíquotas previstas no artigo 34.

O entendimento que se mostra mais correto, acerca do artigo 33 é o de que o total da conta compreende o custo do fornecimento da energia elétrica e o ICMS devido, que apenas fica agregado ao total, fazendo-se destaque do tributo apenas para controle” (fls. 235/236).

Útil trazer a lume as razões expendidas pelo Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio, ao julgar o Recurso Extraordinário 212.636-5/SP, embora tenha figurado, a final, como voto vencido:

“Colho do acórdão atacado premissa corretíssima: a teor do disposto no artigo 146 da Carta da República, o veículo próprio à disciplina básica dos tributos, envolvida aí a base de cálculo, é a lei complementar. Não é nesse campo que se situa a lide ora em exame. O que persegue a contribuinte é a exclusão da base de cálculo do ICMS do próprio valor desse tributo. Assim, cumpre a esta Corte proclamar a viabilidade, ou não, da chamada incidência em cascata e que para Vittório Cassone em `ICMS – Lei Complementar n. 87/96, Comentários publicados no IOB` configura o ICMS `por dentro`. As denominações, portanto, sucedem-se: ao lado do ICMS cobrado em substituição tributária `para frente`, tem-se o ICMS `por dentro`. Veja-se a que ponto é dado chegar quando se parte para elucubrações visando a refazer o equilíbrio dos caixas, arrecadando-se tributos mediante sutis artifícios, como se não houvesse um figurino constitucional rígido a respeito, revelando, por isso mesmo, garantia do contribuinte. Sim, embora se reconheça aos Estados a competência para instituir impostos sobre `operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior` (artigo 155, II, da Constituição Federal), bem como ao legislador nacional, via lei complementar, o balizamento geral dos tributos, as atuações hão de fazer-se com apego irrestrito à Carta da República que a todos submete. Elucide-se a forma engendrada para, de forma indireta, chegar-se à majoração do tributo: as notas fiscais relativas às operações de circulação de mercadorias consignam, em parcelas destacadas, o preço de venda e, considerada a percentagem a incidir sobre este, a quantia devida pelo vendedor (contribuinte de direito) ao fisco a título de Imposto de Circulação de Mercadorias. Pois bem, em que pese a esse destaque, iniludivelmente o meio de controle do recolhimento do tributo, passou o fisco – à mercê, é fato, de norma de estatura superior à local, no que este repetiu preceito do diploma abrangente a aplicável em todo território nacional – a exigir do vendedor não o recolhimento do valor decorrente da incidência da alíquota sobre o preço do negócio mercantil, mas o resultante do somatório das parcelas, criando-se, assim, uma segunda base de cálculo estranha, a mais não poder, à premissa de que os tributos pressupõem, em geral, uma vantagem, um ganho para aquele que está compelido a satisfazê-lo. Em última análise, a forma consagrada conflita com a assertiva de que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre o valor das operações relativas à circulação de mercadorias, e não de novo tipo que derivaria da incidência de alíquota própria, é certo, ao ICMS, sobre o valor que já representa este último. Conforme salientado por Vittório Cassone nos `Comentários à Lei Complementar n. 87/96`:

A regra matriz constitucional direciona para uma base de cálculo `por fora` e não `por dentro` como vem ocorrendo.

omissis

Impossível é levar em conta valor dissociado daquele que surge no mundo jurídico antes da incidência do imposto. Consoante afirma o consagrado tributarista, o valor decorrente da forma de cálculo merecedora de glosa mostra-se como um verdadeiro adicional de ICMS, no que parte o Estado para consideração de base de cálculo já integrado de uma percentagem do próprio tributo. À evidência, atua o fisco cobrando imposto sobre imposto a pagar, desconhecendo a regra que remete à capacidade econômica do contribuinte, já que este nada aufere, nada alcança, a ponto de ensejar a tributação. A porcentagem do ICMS passa a ter, em si, duas bases: a primeira ligada à operação de circulação de mercadorias ao preço da venda entabulada e efetuada, e aí conta-se com o respaldo constitucional. A vantagem do vendedor com o negócio jurídico gera a obrigatoriedade de recolher o tributo; a segunda base de cálculo passa a ser algo que não integra o patrimônio do vendedor: não o ganho deste ao efetuar a operação, mas sim, quantia que é direcionada aos cofres públicos, ou seja, a resultante da incidência da alíquota do ICMS sobre o valor da transação. A ordem natural das coisas direcionaria, caso possível de agasalho o absurdo, ao recolhimento do tributo pelo próprio Estado, porquanto a parcela do ICMS integra vantagem reconhecida, constitucionalmente, a ele próprio.

O cálculo na espécie `cascata`, para utilizar jargão que veio à balha com a Gratificação por Tempo de Serviço da Magistratura, resulta, como exemplificado por Carrazza, em majoração da própria alíquota do ICMS. Existente na base de 18%, acaba sendo majorado para 21,95%, via a integração cumulada. As transgressões à Carta da República são múltiplas. Considero inobservado o preceito do artigo 145, § 1º, no que revela como razão de ser do tributo a capacidade econômica do contribuinte. Ora, uma coisa é satisfazê-lo à luz da vantagem alcançada; outra totalmente diversa é estar-se compelido a recolhê-lo em virtude de algo que já representa uma desvantagem, um ônus tributário, como é o resultante da alíquota incidente sobre o valor da operação a título de ICMS.

Em segundo lugar, entendo que se colocou em plano secundário a premissa que, em face da razoabilidade, da ordem natural das coisas, decorre do inciso II do artigo 155 do Diploma Maior. O tributo não pode extravasar, dada a alíquota e a base de incidência, o valor, em si, da operação.

Em terceiro lugar, noto o menosprezo à norma configuradora de garantia constitucional que é a do inciso I do § 2º do referido artigo 155. Como preservar-se a não-cumulatividade se se chega ao cálculo englobado?

Mais do que isso, tenho como olvidada a legalidade estrita dos tributos. A alíquota há de ser aquela adredemente estipulada e que não sofre, via sutil colocação, acréscimo. Relembre-se a lição de Alfredo Augusto Becker sobre a natureza jurídica do tributo:

`O critério de investigação da natureza jurídica do tributo que se demonstrará ser o único verdadeiramente objetivo e jurídico, parte da base de cálculo para chegar ao conceito do tributo. Este só poderá ter uma única base de cálculo. A sua conversão em cifra é que poderá variar de método: ou peso e/ou medida e/ou valor. Quando o método é o valor, surge facilmente o perigo de se procurar atingir este valor mediante a valorização de outro elemento que consistirá, logicamente, outra base de cálculo e, com isso, ipso fato, desvirtuou-se o pretendido gênero jurídico do tributo. Haverá tantos distintos gêneros, quantas diferentes bases de cálculo existirem` (Teoria Geral do Direito Tributário, 2ª edição, Saraiva, 1972, página 339).

Vale frisar que na própria Carta da República encontra-se obstáculo até mesmo a cálculo de tributo envolvendo outro tributo, quando as espécies são distintas. Então, o que se haverá de dizer quando, via o mesmo tributo, chega-se à duplicidade? Preceitua o inciso XI do § 2º do artigo 155 da Carta da República que não se compreende na base de cálculo do ICMS o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, em operação entre contribuintes e relativamente mercadoria destinada à industrialização ou à comercialização que gere o surgimento de fato gerador dos dois tributos.

Aliás, especificamente sobre o ICMS, o legislador constituinte dispôs, muito embora em preceito de natureza transitória, que, considerada a energia elétrica, seria calculado `sobre o preço então praticado na operação final` (§ 9º do artigo 34 do ADCT), o que obstaculiza o cálculo cumulativo.

Por outro lado, cabe indagar: é possível adotar-se a óptica da bitributação, como ocorre no caso do ICMS, a outros impostos, a exemplo do Imposto sobre a Renda? Se se endossar a cobrança dobrada, ter-se-á que admitir que também esta pode-se verificar quanto ao Imposto de Renda, quando, então, ter-se-ia o cálculo normal para chegar-se a ele, voltando-se, posteriormente, à feitura de contas com o resultado já incluído na renda líquida.

Pois bem, à mercê do disposto no artigo 146 da Carta da República, em interpretação isolada e de interesse do Estado na recomposição do respectivo caixa, parte-se para a normatização da matéria ao arrepio dos ditames constitucionais. É óbvio que a lei complementar há de compreender-se, há de estar afinada com os preceitos maiores contidos no único diploma em relação ao qual é reconhecida supremacia, ou seja, a Constituição Federal”.

A seu turno, a egrégia Primeira Turma desta Casa, ao apreciar o Recurso Especial 159.999/RS, adotou posição que vai de encontro à tese sustentada pela recorrente, conforme se observa da ementa a seguir transcrita:

“ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – BASE DE CÁLCULO – TARIFA.

O ICMS sobre energia elétrica deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final e não integra o preço da tarifa. Recurso improvido” (DJ: 3/8/1998, p. 110, Rel. Min. Garcia Vieira).

Convém trazer à balha o fundamento do voto então proferido:

“Os artigos 14 do Convênio 66/88, 2º, I, § 7º do Decreto-lei n. 406/68 e 20 da Lei Estadual n. 8.820/89 não se referem à tarifa de energia elétrica, cuja base de cálculo foi estabelecida pelo legislador constitucional, no artigo 34, § 9º do ADCT, como sendo o preço então praticado na operação final e neste não se incluindo o ICMS que, no caso concreto, não pode incidir sobre ele mesmo, isto é, não pode integrar a base de cálculo do aludido imposto.”

Pelo que precede, pedindo vênia aos ilustres Ministros Eliana Calmon e Paulo Gallotti, nego provimento ao recurso, nos termos do voto proferido pela não menos ilustre Ministra Relatora.

É como voto.

Ministro FRANCIULLI NETTO.

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA,
Presidente da Segunda Turma.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 1999/0056703-0 RESP 220606 / SP

Números Origem: 159115 1591198 46195

PAUTA: 03/08/2000 JULGADO: 09/10/2001

Relatora
Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidenta da Sessão
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ EDUARDO DE SANTANA

Secretária
Bela. BÁRDIA TUPY VIEIRA FONSECA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A – ELETROPAULO
ADVOGADO : LYCURGO LEITE NETO E OUTROS
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : CRISTINA MARGARETE WAGNER MASTROBUONO E OUTROS
RECORRIDO : VICENTE BOUCAS
ADVOGADO : ADRIANO MEDEIROS DA SILVA BORGES E OUTRO

ASSUNTO: Tributário – ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Franciulli Netto, negando provimento ao recurso, verificou-se o empate, devendo o julgamento ser renovado oportunamente com inclusão em pauta para participação do Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins.”
Os Srs. Ministros Eliana Calmon e Franciulli Netto votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Castro Filho, Laurita Vaz, Paulo Medina e Francisco Peçanha Martins.

O referido é verdade. Dou fé.

Brasília, 09 de outubro de 2001

BÁRDIA TUPY VIEIRA FONSECA
Secretária

RECURSO ESPECIAL Nº 220.606 – SP (1999/0056703-0)
VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO PEÇANHA MARTINS:

Trata-se, na origem, de ação ordinária ajuizada por Vicente Bouças em desfavor de Eletricidade de São Paulo S/A – ELETROPAULO e Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando a declaração de inconstitucionalidade do art. 33 da Lei Estadual Paulista nº 6374/89, que havia regulamentado, no âmbito estadual, a inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio tributo, no tocante à tarifa pelo fornecimento de energia elétrica, o chamado “cálculo por dentro”.

O d. juízo de primeira instância julgou procedente a ação, nos termos do pedido deduzido na inicial.

Irresignadas, as empresas demandadas ajuizaram apelações, providas em parte pelo Tribunal de origem, mantendo-se a sentença quanto à ilegalidade da cobrança nos moldes em que efetuada.

Daí os recurso especiais.

A ELETROPAULO alega, em síntese, que não teria legitimidade passiva ad causam, dada a ausência de interesse na demanda. No mérito, reitera a legalidade da forma utilizada para o cálculo do ICMS.

Já a Fazenda Estadual alega carência de ação do autor, por entender que ele não é sujeito passivo da relação tributária. No mérito, defende a legalidade dos critérios adotados no cálculo do tributo em questão.

Apontando divergência jurisprudencial, dizem violados os arts. 267, VI, do CPC, 14 do convênio ICMS 66/88, e 130, § 1º, da Lei Complementar 87/96.

Iniciado o julgamento, a então relatora, Em. Min. Nancy Andrighi proferiu voto negando provimento a ambos os recursos especiais, por entender que na relação jurídica desenvolvida entre as partes estava configurada a legitimidade tanto do autor da ação, contribuinte de fato, como da ELETROPAULO, contribuinte de direito. Ratificou, ainda, o entendimento do Tribunal de origem, afirmando que o ICMS deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final, não integrando sua própria base de cálculo.

A Em. Ministra Eliana Calmon pediu vista dos autos e, abrindo divergência, deu provimento aos recursos especiais, julgando improcedente a ação. Fundamentou suas razões no entendimento firmado no eg. STF, quanto à constitucionalidade dos procedimentos adotados pelas demandadas, ora recorrentes, no que foi acompanhada pelo Em. Ministro Paulo Gallotti, também em voto-vista por ele proferido.

Após, pediu vista o Em. Ministro Franciulli Neto, proferindo voto acompanhando a relatora e negando provimento aos recursos especiais.

Verificado o empate, determinou-se a renovação do julgamento com a conseqüente inclusão em pauta, vindo-me os autos conclusos.
Com a devida vênia dos votos proferidos pela Relatora originária e do agora saudoso Min. Franciulli Netto, entendo que os recursos merecem provimento.

Com efeito, se no passado a questão era controvertida, na atualidade já não desperta maiores debates, haja vista o entendimento há muito firmado no eg. STF, seguido por este Tribunal quanto à constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo no tocante à tarifa de energia elétrica, como bem observou a Em. Ministra Eliana Calmon em seu voto.

Aliás, a questão não é nova no âmbito da 2ª Turma. Lembro-me de ter acompanhado a Em. Min. Eliana Calmon no voto proferido, por ocasião do julgamento do RESP 239.879/SP (DJU de 29.09.2003). Na ocasião posicionei-me nos seguintes termos:

“…O Supremo Tribunal Federal consolidou, definitivamente, sua jurisprudência sobre o tema decidindo pela constitucionalidade do cálculo por dentro da apuração do ICMS, como dão conta as seguintes ementas de julgamento:

`Ementa: ICMS. Inclusão do Montante do Tributo em Sua Própria Base de Cálculo. Alegada Ofensa ao Art. 155, § 2º, Inc. I, da Carta Magna e aos Princípios da Capacidade Contribuitiva e da Vedação dos Efeitos Confiscatórios. Ausência de prequestionamento das questões alusivas aos princípios da capacidade contributiva e da vedação de efeitos confiscatórios (Súmulas 282 e 356 desta Corte). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 212.209, concluiu pela constitucionalidade da inclusão do montante do ICMS em sua base de cálculo. Acórdão recorrido que não dissentiu dessa orientação. Recurso não conhecido.` (RE 289.448/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, unânime, DJ de 01.06.2001, pag. 91)

`Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços. Energia Elétrica. Base de Cálculo. Inclusão do Próprio Valor. Na dicção da ilustrada maioria, entendimento em relação ao qual guardo reservas, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é calculado com a integração do valor dele resultante. Precedente: Recurso Extraordinário nº 212.209-2/RS, por mim relatado no âmbito do Plenário, e julgado em 23 de junho de 1999, havendo sido designado para o acórdão o Ministro Nelson Jobim.` (RE 254.202/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, unânime, DJ de 04.08.2000, pag. 38)

Esse entendimento foi igualmente acolhido por essa Corte Superior, como se vê no seguinte julgado da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Garcia Vieira:

`Tributário. ICMS. Base de Cálculo. `Por Dentro`. Legalidade. A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria, ainda que neste montante esteja inclusa a carga fiscal que onera o preço da mercadoria. Agravo improvido.` (AGA 350.721/SP, DJ de 20.08.2001, pág. 409)

Concluo, conseqüentemente, pela absoluta validade do art. 33 da Lei 6374/1989, porque o mesmo está devidamente compatibilizado com o art. 2º, § 7º do DL 406/1968 e com o disposto no art. 14 do Convênio 66/1988, o qual, segundo o STF, até o advento da LC 87/1996, foi considerado, dentro da hierarquia, como lei complementar (RE 176.890/SP, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 20.05.1995).”

Vale ressaltar que esse entendimento tem sido reafirmado em recentes julgados da eg. 2ª Turma, dentre os quais destaco:

“TRIBUTÁRIO – ICMS SOBRE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – DL 406/68 – SITUAÇÃO FÁTICA ANTERIOR À LC 87/96.
1. Em relação ao ICMS, sob a égide da CF/88, antes da LC 87/96, entendeu o STF que o Convênio do ICMS 66/88 era instrumento normativo provisório, sucedâneo da lei complementar exigida pela Constituição em seu art. 146, III, “a”, nos termos do art. 34, § 8º, do ADCT/98.
2. O ICMS incidente sobre o preço da energia elétrica é calculado por dentro, ou seja, sobre o preço da operação final.
3. Prática de cálculo reiterada pela LC 87/96.
4. Recurso especial improvido.”
(REsp 303.701/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.09.2003, DJ 21.03.2005 p. 306)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. “CÁLCULO POR DENTRO”. LEGALIDADE. LEI ESTADUAL PAULISTA 6374/89, CONVÊNIO 66/88 E DL 406/68. PRECEDENTES DO STF E STJ.
1. As Cortes Superiores consagraram a orientação sobre a inclusão do montante do ICMS em sua base de cálculo.
2. Recurso especial conhecido, porém improvido.”
(REsp 239.789/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16.12.2004, DJ 25.04.2005 p. 258)

“PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, I E II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. “CÁLCULO POR DENTRO”. LEGALIDADE.
(…)
2. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido da legalidade do chamado “cálculo por dentro” do ICMS. Precedentes.
3. Não havendo indébito a ser restituído, fica prejudicado o exame de questão concernente ao prazo prescricional para a propositura da respectiva ação.
4. Recurso especial interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo parcialmente provido. Recurso especial interposto por Metalúrgica Sintermet Ltda. não-conhecido.`
(REsp 226.276/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.05.2005, DJ 20.06.2005 p. 183)

Assim, fiel ao posicionamento anteriormente adotado, acompanho a divergência e dou provimento a ambos os recursos especiais.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 1999/0056703-0 REsp 220606 / SP

Números Origem: 159115 1591198 46195

PAUTA: 06/12/2005 JULGADO: 06/12/2005

Relator
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA

Relatora para Acórdão
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS

Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S/A – ELETROPAULO
ADVOGADO : LYCURGO LEITE NETO E OUTROS
RECORRENTE : FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : CRISTINA MARGARETE WAGNER MASTROBUONO E OUTROS
RECORRIDO : VICENTE BOUCAS
ADVOGADO : ADRIANO MEDEIROS DA SILVA BORGES E OUTRO

ASSUNTO: Tributário – ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-desempate do Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins, a Turma, por maioria, deu provimento a ambos os recursos, nos termos do voto da Sra. Ministra Eliana Calmon, que lavrará o acórdão. Vencidos os Srs. Ministros Relator e Franciulli Netto.”
Votaram com a Sra. Ministra Eliana Calmon os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Paulo Gallotti.
O Sr. Ministro João Otávio de Noronha não proferiu voto, nos termos do Art. 162, Parágrafo 2º, do RISTJ.

Brasília, 06 de dezembro de 2005

VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
Fonte: STJ

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