ACÓRDÃO TRF4 – exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000354-89.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: UNIÃO – FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
APELADO: OSW TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA (IMPETRANTE)
RELATÓRIO

OSW TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA impetrou mandado de segurança em face do Delegado da Receita Federal de Fiscalização em Florianópolis-SC, objetivando o reconhecimento do direito à exclusão dos créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, com a compensação dos valores recolhidos indevidamente a tal título nos últimos cinco anos, até o trânsito em julgado da presente decisão.

Sobreveio sentença (evento 17) concedendo a segurança.

A União apresenta apelação, repisando as razões já desenvolvidas anteriormente, no sentido da legitimidade da inclusão do crédito presumido do ICMS na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS.
Com contrarrazões, os autos vieram a esta Corte.

Ministério Público Federal ofertou parecer requerendo o desprovimento do apelo da União e da remessa de ofício.

É o relatório.

VOTO
1. Preliminares recursais
1.1. Admissibilidade da apelação
A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva (evento 31).
1.2. Reexame necessário
Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança, é cabível o reexame necessário.
2. Mérito
2.1 Prescrição

Nos termos do art. 3º da Lei Complementar n. 118/2005 e do quanto decidido pelo STF por ocasião do julgamento do RE 566.621/RS, estão prescritos eventuais créditos relativos aos pagamentos ocorridos anteriormente ao quinquênio precedente ao ajuizamento da presente ação.
2.2 Créditos presumidos de ICMS

A autora, por força da legislação tributária estadual, tem direito a crédito fiscal presumido de ICMS.
2.2.1 Solução de Consulta nº 38

O Fisco, na Solução de Consulta nº 38, de 08 de março de 2012, entendeu:

“Os créditos presumidos de ICMS que não sejam caracterizados como subvenção para investimento, são qualificados como receita, na espécie subvenção corrente para custeio ou operação, devendo ser computados na apuração do resultado do exercício, utilizado na determinação da base de cálculo da Contribui- ção Social sobre o Lucro Líquido – CSLL”.

Assim, de acordo com a administração tributária, os créditos presumidos de ICMS que não sejam caracterizados como subvenção para investimento devem ser computados como receita, para fins da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSL.

2.2.2 Subvenções

Dispõe o art. 44, III, da Lei 4.506/64, que integram a receita bruta operacional as subvenções correntes, para custeio ou operações, recebidas de pessoas jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais.

Por sua vez, o §2º do art. 38 do DL 1.598/77 estabelece que não serão computadas na determinação do lucro real as subvenções para investimento, “inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos”, desde que atendidos aos requisitos fixados nas suas alíneas “a” e “b”.

Como se vê, a legislação do imposto de renda exclui da base de cálculo do IRPJ e da CSL apenas as subvenções para investimento.

Ricardo Mariz de Oliveira, tratando das subvenções, diz que a legislação reconhece que a subvenção para investimento e a subvenção para custeio são subespécies de subvenções econômicas e que ambas “não se conformam à definição genérica de receita e ao acervo doutrinário coletado para definir o que seja receita”, esclarecendo:

“Realmente, nenhuma das subvenções pode ser enquadrada nesta definição genérica: receita é qualquer ingresso ou entrada de direito que se incorpore positivamente ao patrimônio e que represente remuneração ou contraprestação de atos, atividades ou operações da pessoa titular do mesmo, ou remuneração ou contraprestação do emprego de recursos materiais, imateriais ou humanos existentes no seu patrimônio ou por ele custeados.

Outrossim, as subvenções não preenchem as seguintes características do conceito doutrinário de ‘receita’, segundo o acervo acima referido: para ser receita, entre outros requisitos expostos pela doutrina, elas deveriam remunerar contraprestacionalmente a pessoa jurídica recebedora, exprimir a sua capacidade contributiva e modificar o seu patrimônio no sentido de incrementá-lo” (Fundamentos do Imposto de Renda, São Paulo:Quartier Latin, p. 159).

As subvenções fiscais não podem criar incompatibilidades com as normas de tributação. A coerência que deve nortear o sistema tributário não permite que a mesma materialidade que outorgue uma subvenção fiscal autorize a incidência de uma norma de tributação. Aliás, sequer é possível falar em ordem jurídica quando a falta de coerência provoca desordem, causando insegurança e afastando a confiança que o contribuinte deve ter perante a lei. As antinomias entre as normas de tributação e as de subvenções devem justamente ser resolvidas pela necessidade de coerência do sistema jurídico-tributário.

O professor Paul Kirchhof discorre acerca do conteúdo jurídico-constitucional do dever de coerência e explica que as decisões do legislador devem ser tomadas de forma coerente e livre de contradições: “Esta autonomia das ordens jurídicas parciais, assim como os regramentos de uma lei, deve ser ajustada – umas em relação às outras -, para evitar a ocorrência de contradições e para que seja garantida a coerência entre as leis…O dever de coerência é válido para o conjunto das ordens jurídicas parciais, mas também no interior destas mesmas ordens jurídicas e, até mesmo, para as leis individualmente consideradas” (Tributação no Estado Constitucional, São Paulo: Quartier Latin).

Norberto Bobbio, ao tratar da coerência do ordenamento jurídico, que constitui um sistema de normas que estão em um relacionamento de compatibilidade entre si, afirma que a situação de normas incompatíveis é uma dificuldade tradicional e que, dentre os vários tipos de incompatibilidades, está a situação em que uma das normas permite e a outra obriga o mesmo comportamento. O próprio autor reconhece que a incompatibilidade entre duas normas é “um mal a ser eliminado” e que, em determinados casos, são insuficientes os critérios tradicionais para solucionar as antinomias, quais sejam, o cronológico, hierárquico e da especialidade. Defende uma regra de coerência e critérios de solução para que em um ordenamento jurídico não existam antinomias (Teoria do Ordenamento Jurídico, Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997, p. 110).

Assim, se uma norma concede uma subvenção fiscal, que não tem a natureza jurídica de receita, o benefício não pode ser colocado sob a incidência de uma norma de tributação.

Ora, a legislação tributária não pode ser tão obtusa a ponto de permitir que a destinação de recursos públicos sob a forma de subvenção para investimento, sobretudo quando materializada em crédito presumido de ICMS que provoca renúncia das receitas do Estado, seja ao mesmo tempo motivo para incrementar as receitas da União. A pretensão fere o princípio federativo e a autonomia das pessoas políticas, porque limita a eficácia do benefício fiscal concedido pelo Estado.

Portanto, o incentivo fiscal concedido por meio de crédito presumido de ICMS não pode ser considerado receita tributável para fins de incidência do IRPJ/PIS/COFINS/CSL porque constitui uma subvenção para investimento e não deve ser computado na determinação do lucro real, nos termos do §2º do art. 38 do DL nº 1.598/77.

Nesse sentido, julgado recente da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, de 08.11.2017, que negou provimento aos embargos de divergência opostos pela União e manteve a decisão proferida pela 1ª Turma, nos seguintes termos:

RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/15. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL.IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA 1ª TURMA.1. A Primeira Turma desta Corte, firmou entendimento no sentido da não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto referidos créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação, devendo sobre eles ser reconhecida a imunidade do art. 150, VI, a, da CF. Precedentes: AgRg no REsp 1227519/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015 eAgRg no REsp 1461415/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 26/10/2015.2. Agravo interno a que se nega provimento.

2.3 Pagamento Indevido

Portanto, a sentença deve ser mantida, para que a autoridade abstenha-se de exigir a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSL.

A recorrente também tem o direito de apurar os valores pagos a maior, atualizados pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, §4º, da Lei 9.250/95, podendo optar pela restituição na via administrativa ou compensação com tributos vincendos, após o trânsito em julgado, obedecendo-se, neste caso, ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96.

Os honorários advocatícios são incabíveis, uma vez que se trata de mandado de segurança.
A União é condenada a restituir o valor das custas, atualizados pelo IPCA-E.

3. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à remessa necessária.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000631343v3 e do código CRC 8cb34fa5.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 30/8/2018, às 15:31:34

Foto de perfil
Advogado inscrito na OAB/SC nº 20.663 Formação Acadêmica Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI-SC (2004) Especialista em Direito Tributário pela Universidade Regional de Blumenau – FURB-SC (2007) e pela Fundação Getúlio Vargas (2014) Master of Business Administration (MBA) em Gestão Tributária pelo Instituto Nacional de Pós-Graduação – INPG (2011) Graduando em Ciências Contábeis - Univali (2017) Pós Graduando em Direito Empresarial pela FGV (2017)
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