Decisão liminar autorizando a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IR e da CSLL

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 5004484-60.2019.4.03.6119 / 5ª Vara Federal de Guarulhos

IMPETRANTE: BRASPRESS TRANSPORTES URGENTES LTDA
Advogado do(a) IMPETRANTE: LAUDELINO JOAO DA VEIGA NETTO – SC20663
IMPETRADO: DELEGADO (A) DA RECEITA FEDERAL

DECISÃO

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por BRASPRESS TRANSPORTES URGENTES LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE FISCALIZAÇÃO DE GUARULHOS, objetivando provimento jurisdicional para que seja assegurado o direito de recolher IRPJ e CSLL com exclusão de sua base de cálculo do crédito presumido de ICMS.

Em síntese, sustenta a impetrante que possui diversas filiais em vários Estados da federação e se beneficia da concessão de crédito presumido de ICMS em substituição aos créditos efetivos do imposto. Aduz a exclusão de tais créditos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL em razão de não constituírem receita tributável, mas benefícios fiscais.

Juntou procuração e documentos (ID. 18974746 e ss).

A apreciação da liminar foi postergada para após a vinda das informações.

Em informações, destacou a autoridade impetrada que a Lei nº 12.973/14 considera os incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS como subvenções para investimento, as quais são computadas na determinação do lucro líquido compondo o resultado não-operacional. Afirmou que as subvenções para investimento podem ser registradas como reserva de capital e computadas no lucro real, desde que sejam comprovadamente aplicadas em investimentos e obedecidas as demais restrições. Assinalou que a consideração de uma subvenção como “subvenção para investimento” depende de o valor subvencionado ser empregado exclusivamente na implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, o que não ocorre no caso dos autos, pois a concessão de créditos presumidos de ICMS é utilizada pela impetrante para a própria viabilidade de certas atividades produtivas, sendo consideradas, portanto, subvenções para o custeio, devendo integrar a receita bruta operacional para fins de tributação (ID. 20041189).

Vieram os autos conclusos para decisão.

É o relatório do necessário.

DECIDO.

Em mandado de segurança, a concessão da liminar requer a presença de relevante fundamento, bem assim do risco de ineficácia da medida, caso seja ao final deferida, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009.

Conforme leciona Carmen Lúcia Antunes Rocha em obra clássica sobre Mandado de Segurança:

“Reduzindo-se a determinação normativa contida na expressão “relevante fundamento” ao quadro contingente na ação de mandado de segurança, e interpretada a regra evidentemente segundo o padrão protetor constitucional, que a valida e fixa-lhe o continente, ao julgador possibilita-se a subsunção da hipótese à regra legal e a decisão rigorosamente nas lindes daqueles parâmetros objetivados no caso concreto. Assim, não se admitirá a medida liminar sem a necessária relevância do fundamento, nem se aceitará como válido ou incontrastável o seu indeferimento quando se apresentar este elemento e a ele se adicionar o segundo pressuposto legal exigido, qual seja, o risco de tornar ineficaz a decisão proferida ao final.” (in A liminar no mandado de segurança. Mandados de Segurança e Injunção. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord). SP: Saraiva, 1990, p.217.)

No caso dos autos, verifico que está presente o fumus boni iuris a justificar o deferimento do pedido liminar.

O c. STJ, no julgamento do RESP n. 1.517.492/PR, entendeu que o crédito presumido de ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois constitui crédito renunciado pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico de determinada Unidade da Federação, de modo que está albergado pela imunidade do artigo 150, inciso VI, “a”, da Constituição.

Consignou a decisão que o crédito presumido de ICMS é um benefício fiscal não caracterizado como lucro da pessoa jurídica, concedido como um incentivo do Estado para o melhor desempenho da atividade do contribuinte, razão pela qual não deve sofrer a incidência de tributos, o que mitigaria o benefício concedido.

Com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 160/2017, que acrescentou os parágrafos 4º e 5º ao artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, os créditos presumidos de ICMS foram classificados como subvenções para investimento, o que permite o controle por parte do Poder Público da aplicação do incentivo recebido pela empresa nos programas informados e autorizados.

Veja-se a redação da lei:

Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para:

I – absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II – aumento do capital social.

§ 1º Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

§ 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de:

I – capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II – restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou I

II – integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.

§ 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.

Nesse prisma, passou-se a argumentar que os benefícios fiscais de ICMS, enquanto subvenções de investimento, não deveriam ter computados no lucro real, para fins de apuração das bases de cálculos do IRPJ e da CSLL, desde que atendidas as condições previstas no artigo 30 da Lei nº 12.973/14, como o registro da subvenção de investimento na conta de reserva de lucros e sua utilização somente para absorver prejuízos e aumento do capital social.

Contudo, ao reexaminar a questão à luz da nova legislação, o STJ manteve o posicionamento anterior, no sentido de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação ao princípio federativo.

Nesse contexto, ressaltou ser irrelevante a classificação como subvenção para o custeio ou subvenção para investimento, porquanto o crédito presumido do ICMS não constitui receita bruta operacional da empresa.

Confira-se:

RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA – IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO “SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO” OU “SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO” FRENTE AOS ERESP. N. 1.517.492/PR. CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS. 9º E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4º E 5º DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA O DESFECHO DA CAUSA.

1. Afasto o conhecimento do recurso especial quanto à violação ao art. 535, do CPC/1973, visto que fundada a insurgência sobre alegações genéricas, incapazes de individualizar o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão ocorridas no acórdão proferido pela Corte de Origem, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incide na espécie, por analogia, o enunciado n. 284, da Súmula do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

2. Consoante a lição contida no Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978 (D.O.U. de 11 de janeiro de 1979), para efeito do enquadramento de determinado incentivo ou benefício fiscal na condição de “subvenção para custeio”, de “subvenção para investimento” ou de “recuperações ou devoluções de custos” (receita bruta operacional, na forma dos incisos III e IV do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964) é preciso analisar a sua lei de criação, inexistindo qualquer faculdade do contribuinte a respeito.

3. Se a subvenção é fornecida como auxílio econômico genérico para a empresa em suas despesas como um todo ou em suas despesas genericamente atreladas a seus objetivos sociais, se está diante de “subvenção para custeio” ou “subvenção para operação”, respectivamente. Por outro lado, se a subvenção é entregue à empresa de forma atrelada a uma aplicação especifica em bens ou direitos para implantar ou expandir empreendimentos econômicos a serem realizados por aquela empresa e tendo a sua conformidade aos planos de investimento avaliada e fiscalizada pelo Poder Público, se está diante de uma “subvenção para investimento”. Em suma: na “subvenção para investimento” há controle por parte do Poder Público da aplicação do incentivo recebido pela empresa nos programas informados e autorizados. Nas demais subvenções, não.

4. Segundo o mesmo Parecer Normativo CST n. 112, de 29 de dezembro de 1978, as “recuperações ou devoluções de custos” (inciso III, do artigo 44, da Lei nº 4.506/1964), quando concedidas por lei, são auxílios econômicos que têm por causa um custo anteriormente suportado pela empresa e explicitamente identificado na própria lei de criação que se objetiva anular ou reduzir, havendo aí um encontro contábil de receita (como recuperação de custo) e despesa correspondente (como custo suportado) a fim de se aproximar da neutralidade econômica, ressarcindo a empresa daquilo que ela sofreu.

5. Todas as subvenções (de custeio ou investimento) e recuperações de custos integram a Receita Bruta Operacional, na forma do art. 44, III e IV, da Lei n. 4.506/64, sendo que as subvenções para investimento podem ser dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurados pelo Lucro Real, desde que cumpram com os requisitos previstos no art. 38, do Decreto-Lei n. 1.598/77 (atual art. 30, da Lei n. 12.973/2014).

6. Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, “a”, da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como “subvenção para custeio”, “subvenção para investimento” ou “recomposição de custos” para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como “subvenção para investimento” com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.

7. A irrelevância da classificação contábil do crédito presumido de ICMS posteriormente dada ex lege pelos §§ 4º e 5º do art. 30, da Lei n. 12.973/2014 em relação ao precedente deste Superior Tribunal de Justiça julgado nos EREsp 1.517.492/PR já foi analisada por diversas vezes na Primeira Seção, tendo concluído pela ausência de reflexos. Seguem os múltiplos precedentes: AgInt nos EREsp. n. 1.671.907/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.462.237/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.572.108/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.402.204/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.528.920/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, todos julgados em 27.02.2019; AgInt nos EAREsp. n. 623.967/PR, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.400.947/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.577.690/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.585.670/RS, AgInt nos EREsp. n. 1.606.998/SC, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.627.291/SC, AgInt nos EREsp. n. 1.658.096/RS, AgInt nos EDv nos EREsp. n. 1.658.715/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Assusete Magalhães, todos julgados em 12.06.2019.

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1605245/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019)

Diante dos fundamentos acima consignados, verifico a presença da relevância dos fundamentos deduzidos pela impetrante para a concessão da medida liminar.

Pelo exposto, DEFIRO PARCIALMENTE O PEDIDO LIMINAR para suspender, doravante, a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Notifique-se a autoridade coatora a respeito dos termos desta decisão e para que preste informações complementares, no prazo legal, se entender necessário.

Intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (União), conforme disposto no art. 7º, II, da Lei nº 12.016 de 07/08/2009, servindo-se a presente decisão de ofício.

Após, ao Ministério Público Federal, para parecer e, ao final, se em termos, remetam-se os autos para prolação de sentença.

Registrada eletronicamente. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.

GUARULHOS, 14 de agosto de 2019.

Foto de perfil
Advogado inscrito na OAB/SC nº 20.663; Presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/Itajaí; Mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí/SC - Univali/SC; Especialista em Direito Tributário pela Universidade Regional de Blumenau – FURB/SC (2007) e pela Fundação Getúlio Vargas/RJ (2014) Master of Business Administration (MBA) em Gestão Tributária pelo Instituto Nacional de Pós-Graduação – INPG/SC (2011) Graduando em Ciências Contábeis - Univali/SC (2017)
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