Liminar impede voto duplo em Conselho de Contribuintes Municipal

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5003528-48.2019.8.24.0033/SC

IMPETRANTE: BRG COMERCIO E ADMINISTRADORA DE BENS LTDA

IMPETRADO: PRESIDENTE DO CONSELHO – MUNICÍPIO DE ITAJAÍ/SC – ITAJAÍ

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por BRG Comércio e Administradora de Bens Ltda. em desfavor da Presidente do Conselho Municipal de Contribuintes de Itajaí – COMDECON, por meio do qual a Impetrante pleiteia, liminarmente, que a Presidente do Conselho se abstenha de proferir voto na qualidade de julgadora, considerando a ausência de amparo no Regimento Interno do referido órgão, limitando-se a emitir apenas o voto de desempate, caso necessário.

Segundo a inicial, durante o ano de 2016, a Impetrante apresentou requerimento para concessão do direito de fruição da imunidade do ITBI para os bens imóveis matriculados n. 35.436 e 17.221, perante o 1º Ofício de Registro de Imóveis de Itajaí.

Em decisão de primeira instância, o Secretário Municipal da Fazenda de Itajaí entendeu pelo deferimento parcial do benefício postulado, concedendo à Impetrante a imunidade de ITBI apenas sobre o valor do imóvel que totalizasse o capital social da empresa, mantendo a incidência sobre a importância restante.

Inconformada com a decisão, a Impetrante interpôs Recurso Voluntário perante o COMDECON, distribuído sob n. 1940057/2016, pautado para julgamento na sessão do dia 30/07/2019. Ocorre que, durante a sessão, após voto desfavorável do Relator, o Conselheiro João Carlos dos Santos decidiu pedir vista do processo e restou designada a data de 27/08/2019 para a nova sessão.

Tece comentários sobre seu direito líquido e certo que estaria na iminência de ser violado, em virtude do voto dúplice da Autoridade Impetrada quando do julgado de seu Recurso Voluntário e nisso sustenta seu pedido para concessão da segurança, com a confirmação do pleito liminar. Junta documentos e a guia de custas iniciais devidamente quitada (Evento 1, Documentos 2 a 14, e Eventos 2 a 6).

É o relatório. Decido.

O Mandado de Segurança tem como objeto a proteção de direito líquido e certo violado ou ameaçado de modo ilegal ou com abuso de poder por parte de autoridade coatora, a teor do disposto no art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/881 e no art. 1º, caput, da Lei nº 12.016/092.

Direito líquido e certo, nas palavras de Leonardo Carneiro da Cunha3, “é o que se apresenta manifesto na sua existência e apto a ser exercitado”. E complementa o doutrinador:

Na verdade, o que se deve ter como líquido e certo é o fato, ou melhor, a afirmação de fato feita pela parte autora. Quando se diz que o mandado de segurança exige a comprovação de direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados, devendo a petição inicial vir acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação. Daí a exigência de a prova, no mandado de segurança, ser pré-constituída.

Ainda, para a concessão de medida liminar em Mandado de Segurança, a Lei n. 12.016/2009, em seu art. 7º, inciso III4, exige a presença simultânea do periculum in mora e do fumus boni iuris, de forma que a ausência de um desses requisitos impede o deferimento da tutela de urgência, cujo instituto está previsto no art. 300 do Código de Processo Civil5.

Inicialmente, observo que os Conselheiros do COMDECON, na data de 23/02/2016, durante a 18ª Reunião da gestão 2016/2017, reuniram-se e, por maioria, decidiram que o Presidente do órgão em questão passaria a votar em todos os julgamentos (Evento 1, Documento 7), vejamos:

[…] A seguir passamos a discutir sobre o regimento interno, onde o conselheiro Cachel apresentou verbalmente a proposta de o presidente votar nos julgamentos, ocasião em que o conselheiro Maurício informou que haverá disparidade de votos, pois no caso de empate o presidente votará duas vezes. Apresentada a proposta o presidente colocou em votação: […] assim, por maioria de votos decidiu-se que o presidente deverá votar em todos os julgamentos. […]. O conselheiro Maurício não concordando com a situação, após acaloradas discussões retirou-se do recinto. A conselheira Morgana apresentou oralmente a alteração do art. 20 da Lei 9100, passando a constar como forma de intimação por Aviso de Recebimento. […].

Posteriormente, em 07/03/2017, sobreveio a Resolução COMDECON n. 01/2017 (Evento 1, Documento 13), nos seguintes termos:

[…] CONSIDERANDO o entendimento aprovado pela maioria dos Conselheiros na Sessão Ordinária do dia 23 de fevereiro de 2017, no sentido de que é competência do Presidente do Conselho votar, como Conselheiro , em todos os processos submetidos a julgamento […];

Art. 1º Além das competências específicas do artigo 7º do Decreto nº 9.100/2010, o Presidente do Conselho, na função de Conselheiro, desempenha todas as competências do art. 12 do mesmo Decreto; […].

Para corroborar a questão de que, de fato, o órgão está adotando o que prevê a Resolução n. 01/2017, a Impetrante acostou aos autos o Ofício n. 321/2019, datado de 19/06/2019, expedido pelo Presidente da OAB – Subseção de Itajaí/SC, o qual solicitou ao Presidente do COMDECON, Autoridade Impetrada, que se abstivesse de proferir voto de qualidade, haja vista a inexistência de amparo no Regimento Interno do COMDECON (Evento 1, Documento 12).

Em resposta, a parte Impetrada salientou que seria competente para desempenhar todas as funções dos arts. 7º e 12 do Decreto n. 9.100/2010 (Evento 1, Documento 13).

Pois bem. O Decreto n. 9.100/2010, que homologou o Regimento Interno do Conselho Municipal de Contribuintes de Itajaí – COMDECON, traz as seguintes disposições em seus artigos 2º, inciso II, a, 7º, 12, inciso II, 36 e 38, in verbis:

Art. 2º Compete ao Conselho Municipal de Contribuintes:

[…]

II – como Órgão Normativo:

a) editar resoluções, instruções normativas e atos administrativos próprios em matéria tributária no âmbito de atuação do município.

Art. 7º Compete ao Presidente:

I – presidir às sessões, mantendo a ordem dos trabalhos, resolvendo as questões de ordem, apurando o resultado das votações e fazendo anotar em ata o que ficar decidido;
II – superintender todos os serviços do Conselho, zelando pela sua ordem e regularidade;
III – presidir a distribuição dos processos, observando o rodízio;
IV – assinar os atos e as resoluções;
V – despachar o expediente;
VI – visar as certidões que foram expedidas pela Secretaria;
VII – abrir, rubricar e encerrar os livros do Conselho;
VIII – assinar as atas de decisão do Conselho;
IX – corresponder-se com qualquer autoridade sobre matérias de interesse do Conselho;
X – conceder licença aos membros do Conselho, convocando seus respectivos suplentes;
XI – comunicar ao Chefe do Poder Executivo o término e a perda do mandato de membro do Conselho, nos casos previstos neste Regimento;
XII – convocar as sessões extraordinárias;
XIII – representar o Conselho nos atos oficiais e solenidades;
XIV – promover, quando esgotado os prazos fixados, o andamento dos processos e assuntos distribuídos, ou com vistas aos Conselheiros;
XV – designar o substituto de Secretário em suas faltas e impedimentos;
XVI – propor às autoridades competentes as medidas necessárias ao bom desempenho das atribuições do Conselho;
XVII – apresentar ao Chefe do Poder Executivo, anualmente, relatório dos trabalhos realizados pelo Conselho;
XVIII – sugerir as medidas administrativas necessárias ao funcionamento do Conselho, especialmente quanto à necessidade de manter uma Secretaria Geral, dirigindo, neste caso, seu funcionamento;
XIX – praticar todo e qualquer ato compatível com a posição visando o interesse das suas atribuições e de seu cargo;
XX – proferir o voto de desempate, quando não for o Relator designado.

Art. 12 Compete aos Conselheiros:

[…]

II – relatar, discutir e votar os processos que lhes forem distribuídos.

Art. 36 As decisões serão tomadas por maioria de votos.

Art. 38 Havendo empate na votação, o Presidente terá o voto de desempate.(grifei)

Em leitura aos artigos acima colacionados, a princípio, é possível notar que o Decreto Municipal disciplina quais são as atribuições do Presidente do COMDECON e, dentre elas, não se encontra o disposto no art. 12, inciso II, o qual prevê que compete aos Conselheiros “relatar, discutir e votar os processos que lhe forem distribuídos”.

Logo, ao menos nesta fase inicial de cognição sumária, é possível notar que o aludido Decreto limita a atuação do Presidente ao voto de desempate.

Acontece que o art. 1º da Resolução COMDECON n. 01/2017, que novamente está na iminência de ser aplicada (o que justifica a impetração do presente Mandamus preventivo), incluiu entre as competências do Presidente aquelas constantes do rol do art. 12 do Decreto n. 9.100/2010.

Nessa toada, a normativa em comento acabou trazendo uma inovação ao Regimento Interno do órgão, ampliando, de forma considerável, as atribuições do Presidente, inclusive viabilizando sua votação dúplice nos casos submetidos à apreciação do Conselho: em um primeiro momento como Conselheiro e, em caso de empate, como Presidente.

Acontece que o respectivo Decreto, em seu art. 49, dispôs que “as alterações do regimento serão propostas ao Chefe do Poder Executivo, desde que aprovadas por maioria do Conselho, em sessão convocada para esse fim e com o voto do Presidente”. No entanto, ao que tudo indica, a alteração votada pelo Conselho não foi submetida à apreciação do Chefe do Poder Executivo Municipal.

Consequentemente, a Resolução n. 01/2017, não tem o condão de alterar o Regimento ora em debate, seja por se tratar de ato administrativo hierarquicamente inferior, seja porque a sugestão de alteração do Regimento não seguiu o que determina o art. 49.

Portanto, presente a probabilidade do direito invocado. O receio de dano também está demonstrado, uma vez que a votação do recurso interposto pela Impetrante está agendado para 27/08/2019.

Ante o exposto:

I – DEFIRO o pedido liminar para determinar que a Autoridade Impetrada imediatamente se abstenha de proferir voto na qualidade de Conselheira/Julgadora com relação ao Recurso Voluntário interposto pela Impetrante, com data de julgamento designada para 27/08/2019, às 18h40min, limitando-se apenas a emitir o voto de desempate, consoante art. 7º, inciso XX, do Decreto Municipal n. 9.100/2010.

Fixo multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) para o caso de descumprimento da presente decisão.

Considerando a urgência do presente caso e que o julgamento está agendado para início da próxima semana, determino a intimação da Autoridade Impetrada por meio de Oficial de Justiça Plantonista.

II – Notifique-se a parte Impetrada para cumprir a presente decisão, bem como apresentar informações em 10 (dez) dias úteis (art. 7º, I, da Lei n. 12.016/09).

III – Cientifique-se do feito o órgão de representação da pessoa jurídica interessada (art. 7º, II, da Lei n. 12.016/09).

IV – Em seguida, dê-se vista ao Ministério Público para emissão de parecer, em 10 (dez) dias úteis, voltando os autos conclusos para sentença (art. 12 da Lei n. 12.016/09).

Cumpra-se. Intimem-se.

Documento eletrônico assinado por SONIA MARIA MAZZETTO MOROSO TERRES, Juíza de Direito, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc1g.tjsc.jus.br/eproc/externo_controlador.php?acao=consulta_autenticidade_documentos, mediante o preenchimento do código verificador 310000260770v30 e do código CRC 20bdcac4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SONIA MARIA MAZZETTO MOROSO TERRES
Data e Hora: 23/8/2019, às 20:54:37

1. Art. 5º […] LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
2. Art. 1º. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
3. CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 475.
4. Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
5. Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Foto de perfil
Advogado inscrito na OAB/SC nº 20.663; Presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/Itajaí; Mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí/SC - Univali/SC; Especialista em Direito Tributário pela Universidade Regional de Blumenau – FURB/SC (2007) e pela Fundação Getúlio Vargas/RJ (2014) Master of Business Administration (MBA) em Gestão Tributária pelo Instituto Nacional de Pós-Graduação – INPG/SC (2011) Graduando em Ciências Contábeis - Univali/SC (2017)
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