TRF4 – impossibilidade de inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo de de IR, CSLL, PIS e COFINS

MBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000354-89.2018.4.04.7200/SC
RELATOR: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
EMBARGANTE: UNIÃO – FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)
EMBARGANTE: OSW TRANSPORTES E LOGISTICA LTDA (IMPETRANTE)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por ambas as partes contra acórdão desta 1ª Turma assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL. EXCLUSÃO. SUBVENÇÕES FISCAIS. PRINCÍPIO DA COERÊNCIA.

1. O prazo de cinco anos para a restituição ou compensação do crédito tributário começa a fluir, no caso de tributo lançado por homologação, na data do pagamento antecipado, nos termos do art. 150, §1º, do CTN, e art. 3º, da LC 118/05.

2. As subvenções fiscais não podem criar incompatibilidades com as normas de tributação. A coerência que deve nortear o sistema tributário não permite que a mesma materialidade que outorgue subvenção fiscal autorize a incidência de uma norma de tributação.

3. Os créditos presumidos de ICMS não podem ser considerados receita tributável para fins de incidência do IRPJ e CSL porque constituem subvenção para investimento e não devem ser computados na determinação do lucro real, nos termos do §2º do art. 38 do DL nº 1.598/77.

Sustenta a União – Fazenda Nacional a existência de omissão/obscuridade no acórdão embargado, uma vez que decidiu pela inexigibilidade do IRPJ e da CSLL sobre o crédito presumido de ICMS. Afirma que a própria Lei do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica determina que as subvenções recebidas (como são classificados os créditos presumidos de ICMS) integram o conceito de receita bruta operacional, integrando, assim, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Assevera, também, que o incentivo fiscal constitui-se em verdadeira subvenção de custeio, integrando o conceito de lucro, nos termos dos art. 44 da Lei nº 4.506/65 e art. 392, inciso I, do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 3000/99).

Requer sejam sanados os vícios apontados, com a manifestação expressa da matéria aduzida, especialmente os artigos: a) 150, §6º, da CF/88; b) 43, 44, 111 e 176, todos do CTN; c) 2º da Lei nº 7.689/88; 44 e 37, §2º, ambos da Lei nº 4.506/64; 28 e 29, inciso II, ambos da Lei nº 9.430/96; e c) 392, inciso I, 443 e 521, todos do Decreto nº 3000/99.

Assevera a Impetrante, por sua vez, a existência de omissão, tendo em vista que, ao atender ao pleito inicial, deixou de constar no item 2.3 do acórdão embargado a exclusão do ICMS presumido na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Requer, assim, seja dado provimento aos presentes embargos de declaração para que a União se abstenha de incluir o ICMS presumido na base de cálculo do PIS/COFINS e do IRPJ/CSLL.

É o relatório.

VOTO

Os embargos de declaração destinam-se a provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo ou interpretativo pelo órgão prolator da decisão nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC), admitindo-se, ainda, a atribuição de efeitos infringentes a esse recurso (§ 2º do art. 1.023 do CPC).

A propósito: “Os embargos de declaração destinam-se, precipuamente, a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente se registrem no acórdão proferido pelo Tribunal. Essa modalidade recursal só permite o reexame do acórdão embargado para o específico efeito de viabilizar um pronunciamento jurisdicional de caráter integrativo-retificador, que, afastando as situações de obscuridade, omissão ou contradição, complemente e esclareça o conteúdo da decisão proferida. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da impossibilidade jurídico-processual de a parte recorrente buscar, pela via dos embargos de declaração, a ampliação e a complementação dos fundamentos do apelo extremo (…)”. (STF – AI-AgR-ED nº 177.313, Relator Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 05.11.96).

Também vale anotar que “a omissão apta a justificar a interposição de embargos de declaração é aquela em que se deixa de apreciar algum pedido ou argumento que poderia alterar o resultado do julgamento. Os embargos de declaração não podem conter mera irresignação quanto aos fundamentos adotados pelo acórdão. Do contrário, converter-se-ia em verdadeira apelação. E a contradição passível de embargos é a contradição interna, entre dois ou mais fundamentos do próprio acórdão embargado, e não entre os fundamentos deste e um diploma normativo ou outro elemento externo”. (STF – AP-ED nº 470, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, Julgado em 19.06.2008).

Nesse sentido, a não aplicação de determinados dispositivos legais não configura omissão. O julgador não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que tratam da matéria objeto da lide ou, ainda, todos os argumentos e dispositivos legais que, no entender do embargante, deveriam ter sido considerados. Basta que a decisão invoque fundamentos suficientes para amparar suas conclusões, resolvendo “as questões que as partes lhes submeterem” (art. 489, CPC) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas a seu conhecimento.

1. Embargos de declaração da União

No caso dos autos, sustenta a União a existência de omissão/obscuridade no acórdão embargado que decidiu pela inexigibilidade do IRPJ e da CSLL incidentes sobre o crédito presumido de ICMS.

No entanto, a despeito da argumentação invocada pela embargante, inexiste os vícios apontados, uma vez que a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da causa em harmonia com a jurisprudência dominante desta Corte. Nesse sentido:

Portanto, o incentivo fiscal concedido por meio de crédito presumido de ICMS não pode ser considerado receita tributável para fins de incidência do IRPJ/PIS/COFINS/CSL porque constitui uma subvenção para investimento e não deve ser computado na determinação do lucro real, nos termos do §2º do art. 38 do DL nº 1.598/77.

Nesse sentido, julgado recente da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, de 08.11.2017, que negou provimento aos embargos de divergência opostos pela União e manteve a decisão proferida pela 1ª Turma, nos seguintes termos:

RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/15. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL.IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA 1ª TURMA.1. A Primeira Turma desta Corte, firmou entendimento no sentido da não inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, porquanto referidos créditos foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação, devendo sobre eles ser reconhecida a imunidade do art. 150, VI, a, da CF. Precedentes: AgRg no REsp 1227519/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 07/04/2015 eAgRg no REsp 1461415/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/10/2015, DJe 26/10/2015.2. Agravo interno a que se nega provimento.

É nítida a insatisfação da parte embargante, pretendendo, na verdade, a rediscussão dos fundamentos do julgado para alcançar provimento jurisdicional que lhe favoreça, o que é inadmissível na via estreita dos embargos declaratórios, na qual o efeito infringente somente é admitido em casos excepcionais, como decorrência da constatação e correção de algum daqueles defeitos. Sendo caso de discordância frente ao decidido, a embargante deve manifestar sua insurgência por meio do recurso adequado, elaborando, ao fazê-lo, as razões pelas quais entende incorreto o julgado.

2. Embargos de declaração da Impetrante

Alega a Impetrante que o acórdão é omisso na medida em que estabeleceu a exclusão do crédito presumido do ICMS apenas do IRPJ e da CSLL, restando silente quanto à exclusão da base de cálculo das contribuições relativas ao PIS e COFINS.

Muito embora não seja propriamente o caso de omissão, patente a ocorrência de erro material na decisão recorrida, porquanto, da fundamentação constante do item anterior (item 2.2.2), extrai-se que o acórdão é no sentido da exclusão do crédito presumido do ICMS não apenas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas também do PIS e da COFINS.

Assim, corrijo o erro material, devendo ser substituída a expressão “Portanto, a sentença deve ser mantida, para que a autoridade abstenha-se de exigir a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSL”, por “Portanto, a sentença deve ser mantida, para que a autoridade abstenha-se de exigir a inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS.”

3. Prequestionamento

Por fim, quanto ao prequestionamento, estando evidenciada a tese jurídica em que se sustenta a decisão proferida nesta instância, com resolução das questões devolvidas ao seu conhecimento (art. 1.013 CPC), não é necessária a menção, no julgado, de cada dispositivo legal invocado pelas partes em suas razões recursais. Importa é que a questão de fundo, relacionada à matéria que é objeto dos normativos, integre a lide julgada, cabendo à parte interessada, ao deduzir razões de inconformidade, demonstrar sua aplicabilidade e efeitos, até porque, segundo o disposto no art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou para esse fim, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados.

4. Dispositivo

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração da União e acolher os embargos de declaração da Impetrante, nos termos da fundamentação.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000889741v9 e do código CRC decb68c7.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 13/3/2019, às 18:17:59

Foto de perfil
Advogado inscrito na OAB/SC nº 20.663; Presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/Itajaí; Mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí/SC - Univali/SC; Especialista em Direito Tributário pela Universidade Regional de Blumenau – FURB/SC (2007) e pela Fundação Getúlio Vargas/RJ (2014) Master of Business Administration (MBA) em Gestão Tributária pelo Instituto Nacional de Pós-Graduação – INPG/SC (2011) Graduando em Ciências Contábeis - Univali/SC (2017)
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