TRF4 – necessidade dilação probatória em embargos a execução fiscal que visa excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – prova pericial para apurar o valor – sentença de improcedência cassada

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004690-25.2012.4.04.7208/SC
RELATOR: JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
APELANTE: RUAN TRANSPORTES LTDA
APELADO: UNIÃO – FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Retornam os autos da Vice-Presidência para eventual juízo de retratação, em face do julgamento do Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal, no qual foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por RUAN TRANSPORTES LTDA, alegando, preliminarmente, a nulidade das CDAs, uma vez que não esclarecem a natureza dos tributos cobrados, sua natureza, tampouco sua competência, ferindo sobremaneira a defesa da embargante. No mérito, defendeu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido deduzido nos presentes embargos, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC.

Deixo de condenar a embargante no pagamento de honorários advocatícios porque já incluídos no título executivo. Sem custas.

A embargante apelou, sustentando que os valores de ICMS não devem integrar a base de cálculo do PIS/COFINS.

É o relatório.

VOTO

1. Pertinência temática

O acórdão ora objeto de retratação concluiu pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS/COFINS, restando assim ementado:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS. COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO.

1. Está pacificado na jurisprudência que o valor do ICMS apurado no preço de venda de mercadorias se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Súmulas nºs 68 e 94 do STJ.

2. A inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais PIS e COFINS não constitui ofensa à Constituição Federal, ante o disposto no art. 195, I ‘b’ do texto constitucional.

3. O ICMS, não obstante cuidar-se de um imposto indireto, assim como o IPI, dele se diferencia por ser cobrado ‘por dentro’, ou seja, é embutido no preço total da operação, consistindo em uma alíquota, que embora destacada, é incluída no preço.

4. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e as contribuições PIS/COFINS, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria.

Ocorre que, ao apreciar o Tema 69 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

O acórdão do aludido paradigma restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).

Por outro lado, pendia de análise pela Corte Especial desta Corte o Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5051557-64.2015.404.0000, suscitado em face das alterações promovidas na legislação de regência do PIS/COFINS pela Lei n. 12.973/2014 (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003).

No julgamento da mencionada Arguição de Inconstitucionalidade, realizado na sessão de 27-07-2018, prevaleceu o entendimento de que “ainda que as supervenientes mudanças legislativas, ocorridas com a conversão da Medida Provisória nº 627/2013 na Lei nº 12.973/2014, dando nova redação aos dispositivos legais questionados nos presentes autos (artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/2002 e artigo 1º, § 1º, da Lei nº 10.833/2003), não tenham integrado a pretensão recursal inicial, certo que tais mudanças foram levadas em conta em diversas passagens quando do julgamento da tese ocorrido em março de 2017, posterior, portanto, ao advento da lei nova”.

Portanto, em face do decidido pela Corte Especial e considerando o comando insculpido no art. 926 do CPC – segundo o qual os Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente -, deve ser aplicado, inclusive no período posterior às alterações promovidas pela Lei n.º 12.973/2014, o entendimento assentado pelo STF no Tema 69.

Contrapondo-se o precedente do STF e o acórdão retratando, resta clara a contrariedade de entendimentos, razão pela qual impõe-se nova análise do feito, em juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC.

2. Desnecessidade de trânsito em julgado do acórdão paradigma.

A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União contra o acórdão proferido no RE 574.706/PR não tem o condão de obstar o presente julgamento, tampouco é causa para a sua suspensão, pois a tese já foi firmada pelo Supremo Tribunal Federal, como tem reiteradamente decidido a Suprema Corte. Nesse sentido: RE 989413 AgR-ED-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2017, DJe-261, publicado em 17-11-2017; ARE 977190 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 09/11/2016, DJe-249, publicado em 23-11-2016; ARE 673256 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 08/10/2013, DJe-209, publicado em 22-10-2013; AI 823849 AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 07/05/2013, DJe-096, publicado em 22-05-2013.

3. Limite da retratação

Cumpre referir, de início, que, em juízo de retratação, o conhecimento das questões controvertidas se limita ao que foi objeto do respectivo Tema , in casu, do Tema nº 69 do STF (O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS).

4. Do caso concreto

A embargante postula provimento jurisdicional que a autorize excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

Em juízo de retratação, tenho que tal pedido mereceria acolhida, na medida em que, na esteira do entendimento fixado pelo STF no Tema 69, o ICMS destacado nas notas fiscais de saída não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, seja considerado faturamento ou receita.

À análise dos autos, verifico que a produção probatória é insuficiente a tal desiderato.

A embargante não requereu a produção de prova na inicial. Contudo, após intimada para se manifestar acerca da impugnação e especificar as provas que pretendia produzir (ev. 15 – ATOORD1, dos autos originários), peticionou requerendo, expressamente, a produção de prova pericial para comprovar detalhadamente os valores cobrados a título de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

No entanto, foi determinado o julgamento do processo no estado em que se encontrava, ao fundamento de que: “A perícia requerida pela embargante, objetivando comprovar, detalhadamente, os valores cobrados á título de ICMS na base de Calculo da PIS e da COFINS é desnecessária, uma vez que o entendimento deste Juízo é que o ICMS integra a base destes tributos, conforme será explicitado na fundamentação abaixo.”

Ocorre que, como bem explicado pela eminente Desembargadora Luciane Amaral Corrêa Münch: “não se está diante de uma ação, com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária. Pelo contrário, trata-se de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade do débito exequendo deveria ter sido refutada por prova trazida pela parte embargante.” (AC 5002160-05.2013.4.04.7211, juntado aos autos em 16/06/2017).

Portanto, a natureza da matéria discutida – embargos à execução fiscal em que se pretende a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS – exige a produção de prova pericial.

Ademais, a fundamentação da sentença acerca da possibilidade de julgamento do processo no estado em que se encontrava decorreu do entendimento que na época predominava nos Tribunais no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que autorizava, em certo sentido, o julgamento antecipado do feito. Agora, no entanto, após a fixação da tese constitucional de que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS/COFINS (Tema 69), resultaria em cerceamento de defesa e prejuízo à parte embargante a supressão da oportunidade de produção probatória.

Assim, para bem aplicar o quanto decidido no Tema 69/STF e em obediência ao princípio da não-surpresa insculpido no art. 10 do Código de Processo Civil, impõe-se a anulação da sentença, de ofício, a fim de que outra seja proferida, após oportunizada à embargante a produção probatória pertinente, com a finalidade de apurar o quantum de ICMS a ser excluído da base de cálculo da COFINS.

5. Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionados, dentre outros, os seguintes artigos: a) 5º, incisos II, XXII, LV e XXXV, 37, “caput”, 93, inciso IX, 239, 145, §1º, 150, incisos I e II e §§ 6º e 7º, 155, caput, e §2º, inciso XII, alínea “b”, 195, § 3º, inciso I, alínea “b” e 239, todos da CF/88; b) 109, 110, 170-A e 176, todos do CTN; c) 39, §4º, 141, 490, 492, 489, §1º, incisos IV a VI, 525, §13º, 926, 927, V, §3º; 949, parágrafo único, e 1.040, todos do CPC; d) 2º da LC nº 70/91; 6º a 10 e 13, §1º, inciso I, da LC nº 87/96; 2º, parágrafo único da LC nº 70/90; LC nº 07/70; e) 3º, §1º e §2º, inciso I e §6º, da Lei nº 9.718/98; 27 da Lei nº 9.868/99; 1º e 3º da Lei 10.637/02; 1º e 3º da Lei nº 10.833/03; 2º da Lei nº 9.715/98; 3º da Lei n.º 9.715/98; 26 da Lei n.º 11.457/07; Lei nº 12.973/14; 1º, da Lei nº 6.899/81; 74, “caput”, § 1º e § 2º, da Lei nº 9.430/96; f) 2º, §7º, do Decreto-Lei nº 406/68; 279 do Decreto n.º 3.000/99; Decreto-Lei nº 1.598/77 e 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

6. Dispositivo

Ante o exposto, voto por anular, de ofício, a sentença, ficando prejudicada a análise da apelação.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000900778v12 e do código CRC 7bac1cc8.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 13/3/2019, às 18:43:20

Foto de perfil
Advogado inscrito na OAB/SC nº 20.663 Formação Acadêmica Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI-SC (2004) Especialista em Direito Tributário pela Universidade Regional de Blumenau – FURB-SC (2007) e pela Fundação Getúlio Vargas (2014) Master of Business Administration (MBA) em Gestão Tributária pelo Instituto Nacional de Pós-Graduação – INPG (2011) Graduando em Ciências Contábeis - Univali (2017) Pós Graduando em Direito Empresarial pela FGV (2017)
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