Sentença JF DF exclui ICMS da Base do Pis e da Cofins e Recuperação dos Ultimos 10 anos


PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL 
Sentença / 2013 / EMG / 14ª Vara Federal
Mandado de Segurança
Impetrante : XXXXXXX.
Advogado: Natal Moro Frigi
Impetrado : Delegado da Receita Federal do Brasil no Distrito Federal
 
SENTENÇA

1. Relatório.

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado pela empresa xxxxxxxxxx, devidamente qualificada nos autos, contra suposto ato ilegal e abusivo do Delegado da Receita Federal do Brasil em Brasília/DF, consubstanciado na inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, de quantias devidas a título de ICMS.

Sustenta a impetrante que é contribuinte da COFINS e do PIS, tendo como base de cálculo o seu faturamento, devendo o ICMS ser excluído da base de cálculo, já que ICMS não é faturamento nem receita da empresa.

Alega que a Receita Federal, de forma ilegal e inconstitucional, vem incluindo, na base de cálculo das mencionadas exações, quantias devidas a título de ICMS, já que tal imposto não compõe o seu patrimônio, sendo apenas repassado ao Distrito Federal.

Requer, assim, que a segurança seja concedida, para autorizá-la a excluir, da base de cálculo do PIS e da COFINS, os valores destacados a título de ICMS e a compensar os valores recolhidos indevidamente.

Com a inicial, procuração e documentos de fl. 28/39.

Custas solvidas (fl. 29).

A liminar foi parcialmente concedida às fls. 40-41.

Às fl. 44/58, a autoridade impetrada apresentou suas informações, pugnando pela legalidade da inclusão do ICMS como parcela constitutiva da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como, argumentando da impossibilidade de compensação antes do trânsito em julgado.

O Ministério Público Federal, no parecer de fl. 68/71, não opinou quanto ao mérito da ação.

É o relatório. Decido.

2. Fundamentação.

Assiste razão à impetrante.

Com efeito, a questão controvertida nestes autos limita-se a saber se o ICMS pode ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Analisando detidamente a matéria, verifico que não.

O PIS – Programa de Integração Social foi instituído pela Lei Complementar 7/70 (Emenda nº 1/69, art. 62, § 2º) com a finalidade de promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas, tendo o art. 3º dessa Lei, com nova dicção dada pelo art. 3º da Lei n. 9.715/98, disposto que sua base de cálculo seria o faturamento da empresa.

A Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, por sua vez, foi criada pelo Decreto-Lei nº 1.940, de 25/05/1982, com a denominação de Fundo de Investimento Social – FINSOCIAL e regulamentada pelo Decreto 92.698, de 21/05/1986. O Decreto-Lei 1.940/82 foi expressamente recepcionado pelo art. 56 do ADCT da Constituição Federal de 1988.

A Lei 7.689/88 e, posteriormente, a LC 70/91, com fulcro no art. 195, inciso I, da Carta Constitucional de 1988, instituíram formalmente a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, destinada a custear as despesas de saúde, previdência e assistência social, estabelecendo como hipótese de incidência o “faturamento mensal”, assim considerado “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza” (artigo 2º). Com a Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998, estabeleceu-se, em seu art. 2º, “que as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento”, correspondente, no dizer de seu artigo 3º e §1º, à “receita bruta”, ou seja, à totalidade das receitas auferidas, independentemente “do tipo de atividade exercida e da classificação contábil adotada para as receitas”.

Indaga-se, portanto, se, no conceito de faturamento previsto no art. 195, inciso I, CF e na Lei 9.718/98, se permite a inclusão do ICMS para fins de composição da base de cálculo da COFINS.

O art. 195, inc. I, alínea “b”, da Carta Maior, dispõe que:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento. (grifo nosso)

Dessa forma, resta evidente que a regra de competência supra transcrita apenas autoriza a instituição de contribuição que grave a receita ou faturamento. A incidência de contribuição sobre grandeza distinta não encontra respaldo no texto constitucional.

Anteriormente à edição da Emenda Constitucional nº 20/98, o Pleno do STF, por maioria, dando provimento em parte ao RE nº 357.950/RS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO DE MELO, e interpretando o conceito de “faturamento”, previsto isoladamente no mencionado dispositivo constitucional, declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei 9.718/98 (alteração da base de cálculo do PIS e da COFINS), porque, dando novo conceito ao termo “faturamento”, ampliara a base imponível da exação para abranger a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, pouco importando o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil porventura adotada para as receitas. Fez prevalecer, então, o art. 3º, “b”, da LC 07/70 (Lei 9.715/98) e art. 2º da LC 70/91, que consideram faturamento somente “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.

Dessa forma, sob o conceito de receita bruta ou faturamento não parece possível acomodar um tributo que mais propriamente pode ser classificado como ônus do contribuinte, pois, afinal, nenhum agente econômico fatura o ICMS, mas apenas as mercadorias ou serviços. Sendo o ICMS uma receita do Erário Estadual, expressamente prevista no art. 155, inciso II, CF, não pode ser tido como fato imponível daquelas exações.

Para conceituarmos o vocábulo “faturamento” é necessário nos atermos ao seu sentido etimológico, o qual aponta para um negócio jurídico advindo de operação mercantil na qual se percebe valores que ingressarão nos cofres daqueles que vendam mercadorias ou prestam serviços a terceiros.

Nesse sentido, estabelece o art. 110 do CTN que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela constituição federal, pelas constituições dos estados, ou pelas leis ordinárias do distrito federal ou dos municípios para definir e limitar competência tributárias”.

Concluindo: consistindo a base de cálculo para fins tributários num padrão ou unidade de referência utilizada na quantificação do fato tributário, se o ICMS não constitui ingresso patrimonial pela circunstância de simplesmente transitar pelo caixa do contribuinte, tido como mero agente repassador dos mencionados tributos, não há como admiti-lo na base de cálculo das contribuições previstas no art. 195, inciso I, “b”, CF, posto que estes incidem sobre a receita ou faturamento.

Aliás, conforme se observa da alínea “a” do parágrafo único do art. 2º da LC 70/91, o IPI, quando destacado em separado do documento fiscal, é expressamente excluído da base de cálculo da COFINS. Da mesma forma é o ICMS quando incidente no regime de substituição tributária (art. 3°, § 2º, I, Lei n. 9.718/98).

Entretanto, diferentemente, entende o Fisco Federal que, quando o contribuinte vende a mercadoria estando embutido no preço o ICMS, esse é receita e, portanto, base imponível do PIS e da COFINS.

No entanto, verifica-se que o sujeito passivo da COFINS não tem capacidade contributiva sobre receitas auferidas pelos Estados/Distrito Federal (no caso do ICMS) ou pela União (no caso de IPI). Sendo assim, sua carga tributária em relação a essas exações limita-se aos valores que serão destinados ao seu ativo por conta da venda de mercadorias, prestação de serviços e etc.

Decidindo a mesma questão ora posta em debate, enfatizou o eminente Ministro Marco Aurélio, no voto proferido nos autos do RE 240.785/MG (seguido por outros cinco ministros), que faturamento “(…) decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por algum motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadorias ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo (…)” (sem grifos no original).

Assim, se o ICMS é despesa do sujeito passivo da COFINS e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência desta exação. A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS resulta em tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. Este, ao arcar com obrigação de tal ordem, suporta carga tributária além do que legalmente definido para o regular exercício da sua atividade econômica e do que permite a Constituição Federal.

Nesse sentido, a jurisprudência do E. TRF da 5º Região:

TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LC 118/2005. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO AI NOS ERESP 644736/PE. RESSALVADO O ENTENDIMENTO DO RELATOR. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILDADE. ENTENDIMENTO STF. RE 240.785/MG. COMPENSAÇÃO. LEI N( 10.637, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2002. ART. 170-A DO CTN. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC.

1. “O prazo prescricional das ações de compensação/repetição de indébito, do ponto de vista prático, deve ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar.

2. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão “observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional”, constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007)” – Excerto do voto do Ministro LUIZ FUX no RESP 859.745/SC. Ressalva do entendimento do relator.

3. Cinge-se a questão em exame em saber se deve ser excluída a parcela relativa ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

4. A leitura do voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio do Supremo Tribunal Federal, relator do Recurso Extraordinário 240.785-MG, em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS em relação à disciplina do art. 2º, parágrafo único, da LC 70/91, mostra-se bastante elucidativa para a solução da questão. A idéia central extraída do aludido julgado é de que o ICMS não representa faturamento, mas sim ônus fiscal.

5. Nos termos do voto do relator “a base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.”

6. De fato, o ICMS não constitui receita própria, mas sim receita alheia, de terceiros, no caso, do Estado-Membro credor. Trata-se, na realidade, de meros ingressos de numerários que não integram o patrimônio da empresa, pois apenas transitam pelos cofres e pela contabilidade desta para depois serem repassados ao Fisco Estadual – sujeito ativo do referido tributo, como dispõe ao art. 155, II da Constituição da República.

7. Nesse contexto, infere-se que o rendimento que integra o patrimônio da empresa, como sendo o real faturamento é o valor da mercadoria, excluída a parcela do ICMS, ou seja, só haverá incidência da COFINS e do PIS sobre os valores que realmente integram o patrimônio da empresa vendedora.

8. Consectariamente, não se afigura justo nem moral a tributação de valores que não pertencem à empresa, porquanto resultaria numa tributação com efeito confiscatório, nos termos do inciso IV do art. 150 da CF/88.

9. Tendo sido o pedido efetuado após a vigência da Lei nº 10.637, de 20 de dezembro de 2002, adota-se o posicionamento firmado pelo STJ no sentido de que as diferenças decorrentes dos recolhimentos indevidos a título de COFINS podem ser compensadas com débitos referentes a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Precedente: REsp no 908.091/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, j. 13 de fevereiro de 2007, publicado no DJ de 1º de março de 2007, p. 248.

10. O direito à compensação é relativo à diferença entre o montante efetivamente pago e o valor devido dos ditos tributos sem a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo.

11. A compensação tributária somente pode ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, em obediência ao disposto no artigo 170-A do CTN.

12. Aplicação da taxa SELIC aos valores a serem compensados, a título de recolhimento indevido, excluído qualquer outro indicador de atualização monetária.

13. Apelação parcialmente provida.” (TRF da 5º Região. AMS 102084/CE. 1º Turma. Relator: Desembargador Federal Francisco Cavalcanti. Publicado no DJ em 18. 08.2008) (grifo nosso).

Definida, assim, a exclusão do ICMS da base de calculo do PIS e da COFINS, cabe analisar o direito à compensação dos valores recolhidos irregularmente.

A Corte Especial do C. STJ, ao apreciar Incidente de Inconstitucionalidade no ERESP 644.736/PE, sessão de 06/06/2007, DJ 27.08.2007, adotou o posicionamento de que, para as ações de compensação/repetição de indébito propostas depois da entrada em vigência da citada lei, o prazo prescricional deveria ser contado da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar 118/2005 (09.06.05), o prazo para se pleitear a restituição é de cinco anos a contar da data do recolhimento indevido; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da novel lei complementar.

No caso sob análise, verifico que está prescrita somente a pretensão relativa à compensação de valores pagos antes de 23/11/2001, portanto, 10 (dez) anos antes da data da propositura desta demanda (23/11/2011).

Nesse contexto, restando incontestável que o direito de compensação deve limitar-se aos valores indevidamente recolhidos a partir de 23/11/2001, esse direito deve se dar com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei 9.430/96, modificado pelo art. 49 da Lei 10.637/2002), devidamente corrigidos pela Taxa SELIC, sem juros de mora.

Ressalto, por fim, que o direito à compensação é relativo à diferença entre o montante efetivamente pago e o valor devido dos ditos tributos sem a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo e que a compensação tributária somente pode ser levada a efeito com o trânsito em julgado da sentença, em obediência ao disposto no artigo 170-A do CTN.

3. Dispositivo.

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, para reconhecer à impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor correspondente ao ICMS e de compensar o montante indevidamente recolhido com quaisquer contribuições e tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, que deverá ser devidamente corrigido pela Taxa SELIC, observada a prescrição decenal.

Custas já solvidas.

Sem condenação em honorários advocatícios (Súmula n.º 512 do STF e Súmula nº 105 do STJ). Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 12, parágrafo único, da Lei 1.533/51).

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Brasília-DF, 23 de abril de 2013.

EDUARDO DE MELO GAMA
Juiz Federal Substituto
na titularidade da 14ª Vara/DF

Foto de perfil
Advogado,Sócio Fundador da Tolentino & Moro Frigi Advogados Associados, Contabilista e Pós Graduado em Direito Tributário atuante em Brasília - DF, com atuação em processos fiscais administrativos e judiciais.

3 COMENTÁRIOS

    • Caro Doutor

      Ainda o STF se mantém no mesmo entendimento e espero que permaneças ao retomar o julgamento, e enquanto isso os TRFs estão reconhecendo os direitos dos contribuintes.
      Para terem direito à restituição e ou compensação, deve-se ingressar com medida judicial e não esperar a decisão do STF.

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