DIFAL ICMS do Simples Nacional continua suspensa pelo STF

Apesar de estar suspensa a cobrança da diferenciação de alíquota para mercadorias adquiridas em outros estados da federação para empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, por LIMINAR deferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, o estado de Minas Gerais continua cobrando tal diferença, inclusive lavrando autos de infração contra contribuintes que estejam inadimplentes com aquela obrigação.

As empresas regidas pelo SIMPLES NACIONAL dispõem de um tratamento jurídico diferenciado e favorecido, concernente ao regime especial e unificado de tributação, ditado pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Esse procedimento fiscal de impedir a compensação do Diferencial de Alíquota do ICMS, para as Microempresas optantes do SIMPLES que realizam operações interestaduais e internas fere os princípios constitucionais da não-cumulatividade, da legalidade e da tipicidade.

O Decreto Estadual nª 44.650/07 do Estado de Minas Gerais não previu a compensação tributária, nesse caso, e tampouco a Lei Complementar 123/06, colidindo frontalmente com a Constituição Federal, visto que tais normas estão subordinadas a ela e lhe devem respeito.

Há no STF duas ações, com julgamentos suspensos por vista, ambas com votos favoráveis aos contribuintes. Veja-se:

1) ADI de nº 5.464, com decisão LIMINAR suspendendo a cobrança da DIFAL ICMS para empresas do SIMPLES NACIONAL. Ao iniciar o julgamento de mérito, com voto favorável do Ministro Relator, houve pedido de vista, suspendendo o julgamento, mas com a LIMINAR ainda prevalecendo.

2) RE nº 970.821, que foi a plenário, tendo 4 votos favoráveis ao contribuinte e 1 contra, com julgamento suspenso por pedido de vista.

Para o recorrente, essa cobrança seria inconstitucional, entre outros motivos, por desconsiderar as regras previstas na Constituição que regulamentam a incidência do tributo somente nos casos em que a aquisição for realizada por contribuinte de ICMS na qualidade de “consumidor final”. Além disso, ela acabaria por derrubar o tratamento diferenciado e favorável para as micro e pequenas empresas previsto na Constituição Federal. Já o Estado do Rio Grande do Sul defendeu a cobrança, alegando que o recolhimento do diferencial de alíquota está expressamente previsto na LC Federal 123/2006.

Em consonância do o decidido em LIMINAR pelo STF, o Colendo Tribunal de Justiça do estado de MG decidiu, verbis:

Processo: Agravo de Instrumento-Cv
1.0000.19.027244-3/001
0272450-56.2019.8.13.0000 (1)
Relator(a): Des.(a) Yeda Athias
Data de Julgamento: 04/06/2019
Data da publicação da súmula: 12/06/2019
Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – PEDIDO DE LIMINAR – COBRANÇA ANTECIPADA DE DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE – OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE – REQUISITOS PRESENTES – DECISÃO REFORMADA. – Para concessão de medida liminar em sede de Mandado de Segurança, torna-se necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: fundamento relevante e ineficácia da medida, A cobrança antecipada do ICMS, sem a possibilidade de compensação do valor nas operações subsequentes para os optantes do Simples Nacional, viola o preceito constitucional da não cumulatividade, insculpido no art. 155, §2º, inciso I, da CRFB/88, restando evidenciado o fundamento relevante e o risco de ineficácia da medida, razão pela qual a reforma da decisão agravada é medida que se impõe.

A continuidade da cobrança por parte do estado de MG, lavrando autos de infração, desrespeita a medida LIMINAR deferida na ADI 5.464.

Os contribuintes que encontra nessa situação devem procurar prevalecer seus direitos junto ao Poder Judiciário.

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Titular da COLUNA PANORAMA na REVISTA CONTABILIDADE E GESTÃO COAD. Membro do Conselheiro Editorial ATC/COAD. Especialista em Direito Tributário. Controle de Qualidade ATC/COAD. CONSULTOR TRIBUTÁRIO em Belo Horizonte – MG. Autor do Livro online REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS.
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