TRF 3ª Região determina efeito suspensivo a RE sobrestado

08/05/2013 (11 anos atrás)

Expediente Processual (Despacho/Decisão) Nro 22084/2013 DIVISÃO DE RECURSOS SEÇÃO DE PROCEDIMENTOS DIVERSOS – RPOD DECISÃO(ÕES) PROFERIDA(S) PELA VICE-PRESIDÊNCIA 00005 CAUTELAR INOMINADA Nº 0010025-96.2013.4.03.0000/SP 2013.03.00.010025-4/SP RELATOR : Desembargador Federal VICE PRESIDENTE REQUERENTE : AROUCA REPRESENTACOES COM/ E TRANSPORTADORA DE PRODUTOSALIMENTICIOS LTDA ADVOGADO : VINICIUS MONTE SERRAT TREVISANREQUERIDO : Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL) No. ORIG. : 2007.61.00.023665-9 24 Vr SAO PAULO/SP DECISÃO Vistos, etc. AROUCA REPRESENTAÇÕES COMÉRCIO E TRANSPORTADORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA. ajuíza Medida Cautelar Inominada objetivando, em síntese e liminarmente, a concessão de “liminar inaudita altera pars, como exposto no preâmbulo desta Medida Cautelar, para o fim de conceder o efeito suspensivo ativo ao Recurso Extraordinário interposto, cujas razões foram interpostas às fls. 226 e está sobrestado em função de repercussão geral no STF sobre a mesma matéria” (fls. 13). Aduz, em síntese, que ajuizou Ação Mandamental objetivando assegurar direito, dito líquido e certo, à exclusão do valor do ICMS das bases de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. Sustenta, mais, que nesta Corte Regional, foi negado provimento à sua apelação no referido mandamus, ressaltado o ajuizamento de Execuções Fiscais, dada a ausência de recolhimento de referidas exações sem a inclusão, em suas bases de cálculo, do montante apurado a título do ICMS. Acrescenta que, providenciada a interposição do pertinente Recurso Extraordinário, teve este o juízo de admissibilidade sobrestado, à vista da existência de repercussão geral reconhecida (tema nº 69) (cópia do r. decisum de fls. 298). É o suficiente relatório. Passo à análise do feito. A partir da edição da EC 45/04, passaram os recursos excepcionais a contar com nova possibilidade de movimentação, consistente no sobrestamento recursal em decorrência da pendência da análise, pelas C. Cortes Superiores, de temática repetitiva ou com repercussão geral. Em tais hipóteses, verifica-se que, embora já analisado, o recurso remanesce na Corte de origem, motivo pelo que, na esteira de jurisprudência do E. STF, persiste a competência do Tribunal Local para processamento das cautelares. Trago, por oportuno: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CAUTELAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. ADMISSIBILIDADE DE MEDIDAS CAUTELARES PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO APÓS A EC 45/04. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOMENTE QUANDO OS AUTOS ESTIVEREM FISICAMENTE NESTA CORTE. PRECEDENTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário é medida de caráter excepcional, sob pena de tornar inócua a determinação veiculada pelo § 2º do art. 542 do CPC. 2. A competência do Supremo Tribunal Federal para a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário em medidas cautelares restringe-se aos casos urgentes em que o recurso, devidamente admitido, encontrar-se fisicamente nesta Corte, ainda que sobrestado. 3. ‘Compete ao tribunal de origem apreciar ações cautelares, ainda que o recurso extraordinário já tenha obtido o primeiro juízo positivo de admissibilidade, quando o apelo extremo estiver sobrestado em face do reconhecimento da existência de repercussão geral da matéria constitucional nele tratada.’ [QO-MC-AC n. 2.177, Relatora a Ministra ELLEN GRACIE, DJe de 20.2.09]. 4. Na hipótese dos autos, o recurso extraordinário da requerente, embora admitido na origem, encontra-se no Superior Tribunal de Justiça. Aquela Corte, enquanto pendente de apreciação o recurso especial, é competente para o exame de medidas cautelares que visem à suspensão dos efeitos do acórdão recorrido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, AC 2206 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-01 PP-00016 RT v. 98, n. 890, 2009, p. 152-155). “EMENTA: PROCESSUAL. IMEDIATO PROCESSAMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO SOBRESTADO EM VIRTUDE DE REPERCUSSÃO GERAL. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA ENTRE O RE SOBRESTADO E O ESCOLHIDO COMO REPERCUSSÃO GERAL. INCOMPETÊNCIA DESSA CORTE PARA A CONCESSÃO DO QUANTO PLEITEADO. I – É pacífica a jurisprudência desta Corte de que a sua competência para dar prosseguimento a RE sobrestado apenas se instaura após o juízo de admissibilidade pelo Tribunal a quo. II – Existindo a repercussão geral, a competência para definir o recurso representativo da controvérsia e para sobrestar os demais recursos é do tribunal de origem. III – Incompetência da Corte para determinar o prosseguimento do recurso. IV – Precedentes. V – RE desprovido.” (STF, AC 2124 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/06/2009, BDJe-118 DIVULG 25-06-2009 PUBLIC 26-06-2009 EMENT VOL-02366-01 PP-00026 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 31-39) . No caso em tela, cinge-se a controvérsia à verificação da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, matéria esta pendente de análise pelo Excelso Pretório, em sede de repercussão geral, nos autos do RE nº 574.706 Paraná: “69 – Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.” É de se salientar que, em tais casos, o E. STF tem se orientado no sentido de deferir o efeito suspensivo pleiteado pelo contribuinte, privilegiando o postulado da segurança jurídica. A propósito: “EMENTA: AÇÃO CAUTELAR. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LIMINAR DEFERIDA AD REFERENDUM. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 240.785/RJ. SEIS VOTOS A FAVOR DA TESE DOS CONTRIBUINTES. TÉRMINO DA VOTAÇÃO CONDICIONADA À CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 18/DF. ART. 21, INC. V, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. 1. A tese jurídica de que o ICMS não pode compor a base de cálculo da Cofins está pendente da conclusão do julgamento tanto do Recurso Extraordinário n. 240.785/RJ quanto da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 18. 2. A existência de votos formando maioria no Recurso Extraordinário n. 240.785/RJ, favorável à tese dos contribuintes, não se consubstancia em precedente conclusivo. Entretanto, o encaminhamento das discussões no Plenário e a gravidade do tema parecem suficientes para se acolher a plausibilidade do pedido. 3. Liminar referendada.” (AC 2042 MC-REF, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 28/10/2008, DJe-025 DIVULG 05-02-2009 PUBLIC 06-02-2009 EMENT VOL-02347-01 PP-00063). “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTESTAÇÃO. A atribuição de efeito suspensivo ou outro tipo de tutela recursal ao recurso extraordinário é medida que se exaure em si mesma, não demandando citação e tampouco contestação. Possibilidade de revisão de medida precária e efêmera se houver modificação do quadro fático-jurídico que serviu de amparo a sua concessão. Contestação conhecida como pedido para revisão da medida cautelar concedida. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. ICMS. DIFERENÇA DE PREÇOS ENTRE A OPERAÇÃO DE ENTRADA E A OPERAÇÃO DE SAÍDA DE MERCADORIAS. PREÇO DE SAÍDA MENOR DO QUE O PREÇO DE ENTRADA. ESTORNO PROPORCIONAL. ART. 155, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. OPERAÇÕES COM ÁLCOOL COMBUSTÍVEL. POLÍTICA DE SUBSÍDIOS. Sem prejuízo de outro exame por ocasião do julgamento de mérito da questão, persistem as condições que autorizam o deferimento da medida liminar pleiteada. Em especial, robustece o afastamento do risco de irreversibilidade da medida a existência de garantia do crédito tributário controvertido (carta de fiança bancária). Questão de Ordem que se encaminha pela rejeição do pedido para cassação da medida liminar outrora referendada.” (AC 2096 QO2-MC, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-075 DIVULG 23-04-2009 PUBLIC 24-04-2009 EMENT VOL-02357-01 PP-00033 LEXSTF v. 31, n. 364, 2009, p. 16-20) Isto posto, ressalvado meu entendimento acerca do tema, defiro parcialmente, si et in quantum, a liminar pleiteada, tão somente para se atribuir suspensividade ao Recurso Extraordinário interposto pela Recorrente. Cientifique-se a União. Apense-se a presente ao principal. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, 02 de maio de 2013. Salette Nascimento Vice-Presidente

Vinícius Trevisan

Advogado, especialista em Direito Tributário (PUC/MG), especialização em Direito Tributário e Processo Tributário pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e as...

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